Septembre 2024, l’arrêt Illumina/Grail rendu par la CJUE remet sur le devant de la scène la problématique concernant les opérations susceptibles de porter atteinte à la concurrence se trouvant en deçà des seuils de contrôle français et européens. Le régulateur français s’est penché sur le sujet et l’idée d’un pouvoir d’évocation semble se démarquer.

Ça avance du côté de l’Autorité de la concurrence, qui planche activement sur une réforme visant les opérations de concentration ne franchissant pas les seuils français et européens.

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Pouvoir d’évocation et notification obligatoire

À la suite d’une consultation publique lancée en début d’année, le régulateur proposait plusieurs options pour que les fusions potentiellement dangereuses pour la concurrence n’échappent plus au radar de l’Autorité de régulation, sans toutefois porter préjudice à la sécurité juridique.

La première option proposée semble être celle qui est la mieux accueillie par les 26 contributeurs à la consultation. S’inspirant d’un mécanisme existant parmi plusieurs de ses homologues européens, l’Autorité de la concurrence propose la mise en œuvre d’un pouvoir d’évocation ciblé sur certains critères qualitatifs et quantitatifs. Concrètement, le mécanisme permettrait au régulateur de se prononcer uniquement sur des opérations se trouvant sous les seuils, mais qui au regard de leur chiffre d’affaires et d’autres critères matériels – notamment le lien de l’opération avec le territoire français – pourraient constituer une menace pour ses concurrents.

Si bon nombre des participants préfèrent cette option, c’est notamment en raison de sa flexibilité, contrairement à la deuxième option qui étend l’obligation de notification à certaines entreprises identifiées par des décisions antérieures comme disposant d’un certain pouvoir de marché, avec en ligne de mire les entreprises ayant déjà été visées par un contrôle des concentrations, une décision de pratique anticoncurrentielle ou sur le fondement du DMA.

Les parties prenantes reprochaient notamment à cette seconde proposition de conférer au régulateur un rôle qui outrepasse ses compétences. « Le nouveau critère, inspiré du modèle suisse, semble ouvrir à l’Autorité la possibilité de devenir un régulateur de certains marchés préalablement désignés, ce qui élargit son rôle d’autorité de concurrence », souligne l’AFEC.

L’association souligne également la responsabilité qu’une telle obligation fait peser sur les entreprises ayant déjà fait l’objet d’une condamnation ou d’une décision de concentration, sans qu’un lien ne puisse nécessairement être établi avec l’opération à venir.

Pour toutes ces raisons, l’ADLC semble emprunter la voie du pouvoir d’évocation, non sans quelques ajustements.

 Délais « suffisamment courts pour assurer la prévisibilité nécessaire aux entreprises »

Les parties prenantes ont notamment insisté sur la nécessité de préciser les critères qualitatifs et quantitatifs et d’enfermer la possibilité d’exercer ce pouvoir dans une fenêtre temporelle définie, avec des délais « suffisamment courts pour assurer la prévisibilité nécessaire aux entreprises », prend note l’ADLC. Pour les Scandinaves, ce délai est de trois mois à compter de l’accord de transaction et de six mois pour les Italiens et les Hongrois. Le Bundeskartellamt – l’office fédéral des cartels en Allemagne – en revanche est plus gourmand et peut engager son pouvoir d’évocation jusqu’à trois ans après la réalisation de l’opération, délai qui est par ailleurs renouvelable.

« Plusieurs autorités nationales de concurrence de l’Union européenne disposent d’ores et déjà, d’un pouvoir d’évocation encadré par des critères construits de manière similaire (comprenant une condition de chiffre d’affaires et/ou de durée), mais dont les seuils qu’ils prévoient varient significativement d’un État membre à l’autre ne gage absolument pas de la conformité de l’Option 1 envisagée par l’Autorité avec les exigences de sécurité et de prévisibilité juridique, dont l’importance a été rappelée par la CJUE », avertit l’AFEC.

Ces prochaines semaines, l’ADLC mettra les bouchées doubles pour proposer des critères clairs, s’agissant du seuil de chiffre d’affaires, du critère de rattachement au territoire français et du risque que revêt l’opération pour la concurrence et du délai dans lequel est enfermé ce pouvoir d’évocation. Une première proposition est envisagée au cours de l’année.

Ilona Petit