Paul de Beauchef de Servigny & Alexandre Lercher (IVO Capital Partners) : "Nous évitons au maximum les juridictions qui prennent malheureusement beaucoup de temps pour trancher les litiges"

Décideurs. Pouvez-vous expliquer ce que recouvre le litigation funding ?

Paul de Beauchef de Servigny. Notre action vise à financer des personnes morales, des fondations, des associations ou des regroupements de personnes physiques. Et plus particulièrement, les frais associés à un ou plusieurs de leurs contentieux. En échange de ce financement, nous nous rémunérons à la hauteur des résultats du dossier. Qu’il s’agisse des dommages et intérêts, mais aussi des règlements amiables obtenus en cours de route. Si le résultat final est nul, aucune rémunération n’est due. En outre, nous n’intégrons pas de dette ou de taux d’intérêt dans nos conventions de financement.

Alexandre Lercher. Par résultat final, on entend un résultat obtenu qui va déboucher sur un procès gagné par le client financé, par le demandeur. Si notre dossier n’emporte pas gain de cause devant le tribunal arbitral ou étatique, le financeur supporte les coûts du contentieux. Et le demandeur ne nous doit rien

Décideurs. Quelles sont les grandes étapes ayant marqué le développement du litigation fund en France ? Qui sont vos investisseurs ?

A. L. Sa démocratisation dans le monde anglo-saxon résulte de la crise des subprimes en 2008. Un point de bascule et une équation à deux variables : d’un côté, des entreprises qui avaient besoin de financements importants pour leurs contentieux. De l’autre, des fonds d’investissement qui disposaient de liquidités à investir. De préférence dans des actifs totalement décorrélés des marchés. Le contentieux en est un et sa valeur ne fluctue jamais. Que ce soit du fait d’une pandémie, d’un conflit ou de tout autre soubresaut ayant des conséquences sur la vie économique. En d’autres termes, une offre et une demande se sont rencontrées en 2008. Et parce que les contentieux relatifs à la crise des subprimes coûtaient cher, la voie arbitrale a été privilégiée. Les premiers clients ayant recours au financement de contentieux étaient donc des entreprises impécunieuses ou en manque de ressources suffisantes pour se lancer dans un arbitrage. 

P. de B. de S. Cette dichotomie reste identique aujourd’hui dans nos portefeuilles de clients. Certains ne peuvent pas absorber les frais et sont en manque de trésorerie. D’autres disposent de moyens financiers conséquents, mais souhaitent externaliser le risque de contentieux, investir leur cash sur des activités génératrices de plus-values. Entre 2014 et 2018, nous étions accompagnés par des investisseurs professionnels, des family offices et des petits institutionnels. S’est ajoutée depuis une multitude de personnes physiques avec des patrimoines conséquents qui, par l’intermédiaire de leur multifamily offices, recherchent des poches d’investissements alternatifs.

« Pendant longtemps, les magistrats des tribunaux de commerce et du tribunal judiciaire ont rendu des décisions avec des montants très inférieurs à ceux rendus par leurs homologues de la common law »

Décideurs. Comment se déroule le recours à un tiers financeur en France ? Quelles sont les différences avec le système anglo-saxon ?

P. de B. de S. Une convention de financement nous lie à nos plaignants, autrement dit nos parties financées. Il n’existe pas de différences techniques entre le modèle français et les modèles anglo-saxons : Angleterre, États-Unis ou Australie. Dans chacun de ces pays, il est courant pour les personnes morales de s’interroger sur le recours à un financement tiers. C’est le cas depuis le début des années 1990 en Australie. La véritable différence avec la France repose sur la typologie des contentieux susceptibles d’être financés. Il existe une barrière culturelle entre le monde du contentieux et celuide l’arbitrage, vivier historique du litigation funding. Nombre d’avocats, qui ont monté leur boutique d’arbitrage à Paris, viennent de cabinets anglo-saxons où cette pratique y est commune. Ils la proposent ainsi à des PME françaises qui se retrouvent en arbitrage face à de grosses entreprises, mais ne disposent pas des fonds pour s’acquitter des frais liés à ce type de procédure dangereuse pour leur pérennité.

A. L. Sur le contentieux judiciaire classique, c’est différent. En France, un avocat de contentieux ne proposera pas à son client de financer son litige à 500 000 euros. Un montant énorme à l’échelle d’une procédure judiciaire française, mais une somme qui apparaît modeste comparée aux contentieux à plusieurs millions que nous pouvons financer dans le monde anglo-saxon. En tant que tiers financeurs, nous avons à cœur de sensibiliser les professionnels du droit dans l’Hexagone. Pendant longtemps, les magistrats des tribunaux de commerce et du tribunal judiciaire ont rendu des décisions avec des montants très inférieurs à ceux rendus par leurs homologues de la common law. Cette posture a depuis évolué. Et les tribunaux de commerce, Paris en tête, accordent de plus en plus de décisions à des centaines de millions d’euros. En particulier dans le domaine du droit de la concurrence.

P. de B. de S. C’est une bonne nouvelle pour le plaignant dont le contentieux va être financé, pour le financeur dans sa quête de rendement, mais aussi, in fine, pour l’appareil judiciaire français, toujours à la recherche de revenus pour assurer son bon fonctionnement.

Décideurs. Quels sont les contentieux les plus susceptibles d’être financés par IVO Capital Partners ?

A. L. Nous nous concentrons sur toutes les formes de litiges commerciaux, y compris les actions collectives. Nous suivons de près les décisions rendues par les autorités administratives nationales ou européennes condamnant tout acte d’entente ou de cartel. Nous désirons accompagner les entreprises lésées à récupérer des dommages et intérêts. Ce qui peut impliquer le financement des class actions intentées ou suivies par des fondations, en particulier aux Pays-Bas où le phénomène s’avère de plus en plus répandu. Dernier cas de figure : l’arbitrage. Le recours à un tiers financeur étant une commodité pour ce type de procédure, les dossiers sont nombreux et les sommes à mobiliser conséquentes. D’où la nécessité d’un tiers financeur.

« À la différence d’un cabinet d’avocats qui va juger de l’opportunité d’un contentieux en amont, notre réflexion s’attarde en premier lieu sur l’issue du dossier »

Décideurs. Quels sont les principaux risques associés au financement des litiges, aussi bien pour les parties impliquées que pour les investisseurs ?

P. de B. de S. La perte en capital est le principal risque auquel se confrontent nos investisseurs. Même avec un portefeuille large, personne n’est à l’abri d’un problème de sélection adverse, d’une asymétrie de l’information sur le montant des pertes à absorber et de visibilité sur les potentiels gains pour ce faire. Le second risque concerne la durée du contentieux. Nos évaluations se projettent jusqu’à cinq ans, soit la date approximative d’une décision finale rendue en appel sur un dossier gagné en première instance. Pourquoi cinq ans? Parce que nos fonds d’investissement se structurent comme des fonds de private equity, soit trois ans d’investissement et cinq ans de collecte. À noter qu’un dossier perdu par notre client en première instance ne fera pas l’objet d’un appel, et donc de frais supplémentaires. Troisième point et non des moindres : le risque de concentration au sein d’un même portefeuille de contentieux. Bien que nous aspirions à la meilleure issue pour notre plaignant, notre objectif demeure l’obtention d’un dédommagement. Le litigation funding n’est pas un simple chèque en blanc, sans perspective de retour sur investissement.

Décideurs. Avant de le financer, quels sont les critères essentiels pour évaluer la pertinence d’un dossier ?

A. L. À la différence d’un cabinet d’avocats qui va juger de l’opportunité d’un contentieux en amont, notre réflexion s’attarde en premier lieu sur l’issue du dossier. Cette approche est complémentaire de celle réalisée par le conseil ou la direction juridique. Elle débute par une analyse de la solvabilité du défendeur. Si ce dernier n’est pas solvable, la question du financement ne se pose pas. Passé cette étape, nous analysons les modalités d’exécution de la peine. Même si un défendeur est solvable, jouit d’une belle décision arbitrale ou judiciaire, une impossibilité d’exécution nous dissuade en amont d’investir dans un contentieux. Reste ensuite à regarder la juridiction saisie, afin de déterminer la durée approximative de ce contentieux. Nous évitons au maximum les juridictions qui prennent malheureusement beaucoup de temps pour trancher les litiges. Comme les questions de prescriptions, il s’agit là de critères objectifs. Ce qui n’exclut pas l’analyse d’indices subjectifs, comme la nature des demandes juridiques, leur admissibilité, la réalité et la matérialité du préjudice. Notre évaluation du montant ne prend pas en compte les dommages et intérêts pour préjudice moral. En définitive, chaque dossier a ses points forts et ses points faibles. P. de B. de S. Le doute sur la compétence du tribunal n’apparaît pas comme une posture immuable. Si le dossier est solide outre mesure, nous structurons de manière différente notre financement, avec un capital investi par phases. Une pratique fréquente dans le domaine de l’arbitrage : une phase sur la compétence du tribunal arbitral, une autre sur la responsabilité légale et une dernière sur le quantum. 

Décideurs. Comment la législation encadre-t-elle la pratique aujourd’hui ?

A. L. Elle ne l’encadre pas. Et la France n’est pas un cas isolé. Seule l’Australie dispose d’un cadre législatif très développé à ce sujet depuis le début des années 2000. Le Royaume-Uni apparaît aussi comme un marché mature sur la question, avec une réglementation assez souple. Les États-Unis ainsi que la majorité des pays de l’Union européenne ne possèdent aucune loi sur le litigation funding. Le législateur européen y planche cependant depuis quelques années. En témoigne le projet de directive sur les actions collectives de novembre 2020, mais aussi la position de l’Autorité européenne des marchés financiers (Esma) sur la gestion des risques inhérents à la pratique. Le marché est donc en passe de se développer. Et la pratique de s’institutionnaliser.

P. de B. de S. La Commission européenne a changé sa position après avoir interrogé le marché courant 2020. Son attention s’est surtout portée sur la transparence dans les conventions de financement, avec des questions autour des frais corollaires, les parts de gain des financeurs et ce qui revient à la partie financée. Beaucoup de cabinets d’avocats ont participé à cette enquête les invitant à donner leur avis sur la pratique, les termes du financement, le comportement du financeur tout au long du procès et des procédures. À défaut d’une réglementation ad hoc, nous figurons parmi les sociétés de gestion régulées par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Et détenons un agrément de la part du régulateur qui nous enjoint d’être transparents sur l’origine de nos fonds, sur les garanties offertes aux parties financées et la déontologie de nos pratiques.

« Est-ce que le litigation funding entraînerait une explosion de ce type de demande devant les tribunaux ? C’est possible, mais toutes les demandes que nous finançons sont valables »

Décideurs. Quelles seraient les conséquences d’une démocratisation du litigation funding sur le système judiciaire français ?

P. de B. de S. Je ne crois pas à une dérive à l’américaine de notre appareil judiciaire avec des panneaux publicitaires dans l’espace public et des promesses extravagantes. Par contre, nombre d’entreprises, qui n’ont pas la trésorerie, pourraient intenter des actions d’envergure avec le soutien d’un tiers financeur. Notre logique reste cependant identique : investir dans des contentieux avec des bases juridiques solides qui vont aboutir à un résultat favorable. Est-ce que le litigation funding entraînerait une explosion de ce type de demande devant les tribunaux? C’est possible, mais toutes les demandes que nous finançons sont valables.

A. L. Le financement de contentieux existe depuis plusieurs années, avec un sempiternel débat entre deux types de partisans : d’un côté, les enthousiastes convaincus de son potentiel en matière d’accès universel à la justice. De l’autre, les sceptiques inquiets du risque de submersion de demandes frivoles devant les tribunaux arbitraux et étatiques. Dix ans plus tard, le développement du litigation funding n’a pas fait exploser le nombre de demandes et de procès dans les juridictions. Loin de là.

Propos recueillis par Jonathan Banuelos