Guillaume Gouachon (Gouache Avocats) : Pratiques commerciales trompeuses, arme d’investigation et enjeu de concurrence loyale

Une qualification pénale imposant la démonstration de critères et justifications stricts

Les pratiques commerciales trompeuses sont des infractions sanctionnées pénalement et exigent, pour être réprimées, la preuve d’une intention frauduleuse. L’article L 121-4 du Code de la consommation relatif aux pratiques réputées trompeuses per se laisse apparaître l’exigence d’éléments intentionnels, par l’emploi au point 13 du terme « délibérément » ou en point 17 des locutions prépositives « afin de » ou « dans le but de » exprimant les intentions cachées du professionnel.

La DGCCRF précise elle-même que « l’article L. 121-1 constitue une nouvelle infraction pour laquelle il conviendra donc de s’attacher à mettre en évidence toutes les circonstances propres à caractériser l’élément intentionnel au-delà de la simple négligence (notamment par la connaissance qu’avait le professionnel du caractère trompeur de la pratique) » (note DGCCRF n° 2009-07, 29 janv. 2009). Il est donc indispensable, d’autant plus lorsqu’est recherchée la responsabilité pénale personnelle du représentant légal, de caractériser, des directives, un défaut de diligence ou une négligence fautive dans la perspective de ses fonctions, ayant eu pour objectif de tromper les consommateurs. Il peut s’avérer regrettable, de mon point de vue, de constater, dans la pratique, que les agents de la DGCCRF passent néanmoins très souvent de manière très lapidaire sur cette caractérisation pourtant déterminante de la qualification.

Concernant l’élément matériel, les pratiques commerciales trompeuses sont des pratiques commerciales déloyales. Aux termes de l’article L121-1 du Code de la consommation, « une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

Ces deux critères sont cumulatifs, et doivent être démontrés. Concernant la démonstration de l’altération, elle ne peut être motivée par un débat technique, par des différences d’interprétations sémantiques, mais doit nécessairement impliquer la justification par une étude, ou d’autres pièces probantes, de la modification de l’attitude du consommateur, dans sa démarche consumériste, et dans son aptitude à concrétiser l’acte d’achat. En d’autres termes, il faut prouver que le consommateur d’attention moyenne et non averti n’aurait pas acheté le produit, ou souscrit au service concerné, s’il avait reçu une autre information, plus fidèle à sa compréhension, hormis les cas de pratiques trompeuses en toutes circonstances qui n’impliquent pas une telle recherche.

Et c’est bien là que le bât blesse, la caractérisation de l’altération substantielle est régulièrement absente du débat porté par les inspecteurs sur la qualification, dans un contexte procédural contraignant eu égard aux sanctions principales et accessoires encourues aussi bien par la personne morale, que par son représentant. Les pratiques commerciales trompeuses peuvent être de trois ordres ; trompeuse par action, trompeuse par omission ou réputée trompeuse en toutes circonstances.

« Influence commerciale, greenwashing, shrinkflation, allégations, opérations promotionnelles… Aujourd’hui, l’évocation de pratiques commerciales trompeuses est omniprésente, alors que ses critères et les enjeux sont parfois mal maîtrisés »

Concernant les pratiques trompeuses par action, l’article L121-2 du Code de la consommation en fixe une liste limitative, aux termes de laquelle une pratique est considérée comme trompeuse lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent, ou lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments listés de manière limitative par ce texte.

Une pratique commerciale est trompeuse par omission si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Enfin, l’article L.121-4 du Code de la consommation liste un certain nombre de pratiques commerciales qui sont réputées trompeuses en toutes circonstances. Le fait, pour une pratique, de relever de la liste des pratiques énumérées à cet article, a pour conséquence de priver le juge de toute appréciation quant à la réalité de l’effet trompeur. Ces pratiques sont donc présumées, de manière irréfragable, altérer de manière significative la liberté économique du consommateur.

Cette qualification pénale appelle des sanctions pénales potentiellement très lourdes, et que le législateur ne cesse de renforcer. Les pratiques trompeuses sont passibles, a minima, de deux ans d’emprisonnement, qui passe à trois ans si elles sont suivies de la conclusion de plusieurs contrats, et de 300 000 euros d’amende (L. 132-2 du Code de la consommation). Dans certaines hypothèses, ces peines peuvent même être augmentées « de manière proportionnée aux avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit ». Ce taux de 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant ce délit peut même être porté à 80 % lorsque la pratique commerciale trompeuse porte sur une allégation en matière environnementale.

La loi n° 2024-420 du 10 mai 2024 visant à renforcer la lutte contre les dérives sectaires et à améliorer l’accompagnement des victimes, a encore alourdi l’arsenal répressif de l’article L. 132-2 du Code de la consommation en prévoyant de nouveaux plafonds de sanctions lorsque la pratique commerciale trompeuse a été commise par « l’utilisation d’un service de communication au public en ligne ou par le biais d’un support numérique ou électronique », avec une peine maximale de cinq ans de prison ; une amende d’un montant maximal de 750 000 euros pour les personnes physiques ; et une amende d’un montant maximal de 3,75 millions d’euros pour les personnes morales.

Ces sanctions pénales sont opposées et applicables à l’issue d’enquêtes pénales menées par les agents de la DGCCRF, dans le cadre desquelles la place laissée au contradictoire est assez mince, et circonscrites essentiellement à l’audition et la réception du procès-verbal d’infraction lorsque la décision est prise. Ces deux étapes nécessitent l’assistance d’un conseil spécialisé, l’audition restant un exercice spontané et piégeux, alors que la phase de négociation de la transaction, option la plus communément choisie par le ministère public, implique une vraie expertise sur les qualifications, les justifications y compris de quantum, et sur la confidentialité de la décision,

Une qualification pouvant aussi motiver la condamnation d’actes de concurrence déloyale

Indépendamment de cette appréhension, la caractérisation de pratiques commerciales trompeuses peut aussi motiver la démonstration d’actes de concurrence déloyale par manquement à la loi. La jurisprudence considère depuis fort longtemps que la violation d’une disposition légale et/ou réglementaire par une entreprise est constitutive d’actes de concurrence déloyale par manquement à la loi à l’égard des autres acteurs économiques compte tenu du positionnement anormalement favorable que cette violation lui procure et de la distorsion de concurrence en résultant nécessairement.

Cette action implique naturellement outre la démonstration des critères repris ci-avant la justification pour la réparation de son préjudice économique, de l’avantage retiré de la pratique par économie de coûts en rapport au chiffre d’affaires correspondant.

En conclusion, cette qualification omniprésente dans l’analyse des offres aux consommateurs implique rigueur et expertise dès la phase de conception de la communication et de présentation des produits et services, et requiert l’assistance d’un conseil en cas d’enquête menée par la DGCCRF, ou de litige pour faire sanctionner des agissements déloyaux.

 

LES POINTS CLÉS :

• Les pratiques commerciales trompeuses sont la principale qualification retenue dans le cadre d’enquêtes
   de la DGCCRF.
• Leur qualification repose sur une intentionnalité, et la démonstration du caractère déloyal et trompeur de la pratique.
• Elles peuvent aussi motiver une action en concurrence déloyale par manquement à la loi.
• Elles impliquent rigueur et expertise dans toutes les phases de la mise sur le marché.

 

SUR L’AUTEUR :

Guillaume Gouachon, avocat au barreau de Paris, est associé au sein du cabinet Gouache Avocats. Il y anime le département qui gère les problématiques liées à la mise sur le marché de produits et d’offres de services, au droit de la consommation et la promotion des ventes, à la communication et à la publicité, aux réglementations sectorielles, et les sujets relatifs à la concurrence déloyale. Il assiste régulièrement ses clients dans le cadre de contrôles de la DGCCRF.