Romain Maulin, Charline Schober (Maulin Avocats) : Secret de la correspondance avocat/client en matière de dossiers concurrence : où en est-on ?

Principe de la protection des correspondances avocat/client par le secret professionnel dans les enquêtes concurrence

En droit français, les correspondances entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel³. La Cour européenne des Droits de l’Homme juge également que les échanges entre l’avocat et son client sont protégés par l’article 8 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ("CESDH") relatif au droit à la vie privée et familiale⁴. La Cour de Justice de l’Union européenne reconnaît aussi, par l’article 7 de la Charte de l’Union européenne ("Charte"), une protection aux correspondances avocat/client car "les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique, à savoir la défense des justifiables"⁵. Toutefois, l’article L. 450-4 du Code de commerce prévoit, dans le cadre spécifique des inspections concurrence, que les enquêteurs peuvent procéder à la saisie "de documents et de tout support d’information". Autrement dit, le droit français admet que les enquêteurs de la Commission européenne ("Commission"), de l’Autorité française de la concurrence ("Autorité") et de la DGCCRF peuvent, lors de ces inspections, être amenés à légalement saisir des correspondances avocat/client relevant pourtant du secret professionnel. Dans ce cas, la société perquisitionnée peut s’opposer à la saisie des correspondances privilégiées en ayant recours aux scellés fermés provisoires ou, après l’opération de visite et saisies ("OVS"), par un recours devant la Cour d’appel compétente, sous réserve toutefois de démontrer en quoi lesdites correspondances relèvent effectivement du secret professionnel. C’est dans ce cadre procédural fort spécifique que la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu son arrêt du 24 septembre 2024.

Apport de l’arrêt du 24 septembre 2024 de la chambre criminelle de la Cour de cassation

Dans cette affaire, à la suite d’une OVS, la société perquisitionnée a, dans le cadre d’un recours contre le déroulement de cette inspection, sollicité l’annulation de la saisie de pièces relevant, selon elle, de la protection du secret professionnel entre un avocat et son client. Déboutée de ses demandes, elle s’est pourvue en cassation, considérant que (i) sont couvertes par le secret professionnel et, partant, insaisissables, en matière de concurrence, les correspondances échangées entre un avocat et son client, y compris lorsqu’elles interviennent en amont de toute action judiciaire, et (ii) la cour d’appel n’a pas rempli son office en refusant d’opérer elle-même un tri parmi les éléments saisis pour identifier ceux couverts par le secret professionnel et devant, à ce titre, être restitués à l’entreprise perquisitionnée. Par un arrêt de rejet, la Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel, en rappelant explicitement sa jurisprudence constante quant à l’insaisissabilité de documents relevant de l’exercice des droits de la défense (1) et quant au fait que la charge d’identifier précisément ces documents pèse sur la requérante (2).

1) Rappel d’une jurisprudence constante : l’insaisissabilité de documents relevant de l’exercice des droits de la défense

La Cour de cassation juge, dans l’arrêt du 24 septembre 2024, que "les documents et les correspondances échangés entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couverts par le secret professionnel, il demeure qu’ils peuvent notamment être saisis dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du Code de commerce dès lors qu’ils ne relèvent pas de l’exercice des droits de la défense"⁶. Cette solution n’a rien de neuf. En circonscrivant le périmètre de la protection du secret professionnel de l’avocat, dans le cadre des enquêtes de concurrence, aux seuls échanges en lien avec l’exercice des droits de la défense, la Cour de cassation procède à une harmonisation de son régime par rapport au droit européen. En effet, dès 1982, la Cour de Justice des Communautés européennes jugeait que "les droits internes des États membres révèlent cependant l’existence de critères communs en ce qu’ils protègent, dans des conditions similaires, la confidentialité de la correspondance entre avocats et clients, pour autant, d’une part, qu’il s’agisse de correspondance échangée dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client"⁷. En 2010, dans son arrêt Akzo Nobel, cette même juridiction estimait que la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients était subordonnée à la condition que "l’échange avec l’avocat [soit] lié à l’exercice du “droit de la défense”"⁸. En outre, l’arrêt préjudiciel de la Cour de justice de l’Union européenne du 26 septembre 2024 ne s’inscrit pas nécessairement en faux, à notre sens, de la jurisprudence citée, dans la mesure où, si la juridiction admet effectivement que la protection, au titre des articles 8 de la CESDH et 7 de la Charte, "recouvre non seulement l’activité de défense, mais également la consultation juridique »9 de l’avocat, il est rappelé que les droits en découlant « n’apparaissent pas comme des prérogatives absolues, mais doivent être pris en considération par rapport à leur fonction dans la société "¹⁰. Dès lors, il n’est pas certain qu’en droit français, le cadre procédural actuel, encore une fois fort spécifique, des inspections concurrence, qui ont pour visée la recherche de la preuve de comportements anticoncurrentiels et intègrent d’ores et déjà des garde-fous pour protéger le secret professionnel de l’avocat, soit modifié du fait de cet arrêt, du reste rendu en matière fiscale. Par ailleurs, la solution de la Cour de cassation du 24 septembre 2024 s’inscrit dans le prolongement de sa propre jurisprudence en la matière. Dans l’affaire Au Vieux Campeur, la Cour de cassation rappelait déjà que, sur le fondement des articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et L. 450-4 du Code de commerce, "si […] les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite […] dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense"¹¹. Par conséquent, selon nous, l’arrêt du 24 septembre dernier ne réduit pas, comme ont pu le déplorer certains commentateurs, le périmètre de la protection du secret professionnel de l’avocat. L’on peut toutefois regretter qu’il ne définisse pas ce que recouvre la notion de documents "en lien avec l’exercice des droits de la défense". À cet égard, relevons que dans sa décision du 21 mai 2024, l’Autorité a saisi plusieurs documents réalisés par le cabinet Fidal à l’attention de son client, dont des supports de formation au droit de la concurrence, ce qui l’a amené à adresser, pour la première fois, à un cabinet d’avocats une notification de griefs, au motif qu’il aurait participé à une entente en "prodiguant des conseils visant à dissimuler ces pratiques."¹². Si le Collège de l’Autorité a finalement considéré que les éléments au dossier ne permettaient pas en l’espèce de démontrer que le cabinet Fidal avait connaissance de l’entente et aurait participé à la réalisation des objectifs de celle-ci, il convient, à l’aune de cette décision, tant pour les entreprises pouvant faire l’objet de perquisitions que leurs conseils, de faire preuve d’une vigilance renforcée quant à la protection accordée aux informations qui sont échangées entre un avocat et un client. 

2) Charge de l’identification des correspondances avocat/client relevant de l’exercice des droits de la défense

Dans l’arrêt du 24 septembre 2024, la Cour de cassation rappelle qu’il appartient à la société requérante "d’identifier au sein des fichiers saisis ceux relevant de l’exercice des droits de la défense", mettant, à défaut, le juge dans l’impossibilité d’opérer son contrôle juridictionnel. Cette solution, là encore, n’est pas nouvelle¹³, et se justifie notamment au regard du grand nombre de pièces parfois saisies lors d’une inspection concurrence, dont le tri et l’analyse individuelle, s’il revenait au seul juge de séparer le bon grain de l’ivraie, feraient peser sur la juridiction une charge de travail intenable. Ainsi, dans son arrêt du 24 septembre, la Cour de cassation ne donne certainement pas un blanc-seing aux enquêteurs concurrence pour saisir des correspondances avocat/client, mais elle conditionne l’annulation de la saisie desdites correspondances, et leur restitution consécutive au requérant, à la démonstration effective et individualisée qu’il s’agit de correspondances qui, dans le cas où elles se rapporteraient à l’exercice de ses droits à la défense, pourraient lui faire grief.

 

NOS RECOMMANDATIONS PRATIQUES EN VUE DE PROTÉGER, AU MIEUX, LES CORRESPONDANCES COUVERTES PAR LE SECRET PROFESSIONNEL

Les avis des juristes d’entreprise ne sont pas protégés par le secret professionnel : si un avis juridique est requis en vue d’un contentieux ou d’un audit, faire appel, le plus en amont possible, à un avocat externe à l’entreprise.

Seules les correspondances entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel : un avocat externe en copie d’un échange de courriels internes ne suffit donc pas à faire bénéficier cet échange de la confidentialité.

 Veiller, dans la mesure du possible, à ce que les documents privilégiés soient facilement identifiables en tant que tels et conservés séparément des documents qui ne le sont pas. À cette fin, s’assurer de faire distinctement inscrire dans chaque communication avec un avocat externe la mention "Strictement confidentiel et privilégié – correspondance avocat client".

 

¹Cass. Crim., 24 septembre 2024, n° 23-84.244.

²CJUE, 26 septembre 2024, F et Ordre des avocats du barreau de Luxembourg contre Administration des contributions directes, C-432/23.

³Article 66-5 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

⁴CEDH, 6 décembre 2012, Michaud contre France, requête n° 12323/11, para. 117-119.

⁵CJUE, 5 avril 2022, Orde van Vlaamse Balies e.a. contre Vlaamse Regering., C-694/20, para.28. 

⁶Emphase ajoutée.

⁷CJCE, 18 mai 1982, AM & S Europe Limited contre Commission des Communautés européennes, aff. 155/79, para. 21.

⁸CJUE, 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals contre Commission, aff. C-550/07 P, para. 41.

⁹CJUE, 26 septembre 2024, F et Ordre des avocats du barreau de Luxembourg contre Administration des contributions directes, C-432/23, para. 49.

¹⁰Ibid., para. 67.

¹¹Cass. Crim., 25 novembre 2020, 19-84.304, Publié au bulletin, emphase ajoutée.

¹²Décision de l’Autorité 24-D-06 du 21 mai 2024, para. 179-186.

¹³Voir, notamment, Cass. crim., 20 janvier 2021, n° 19-84.292, para. 32.

 

Sur les auteurs :

Romain Maulin est avocat au barreau de Paris. Disposant d’une double formation Sciences Po (Paris) et droit, il est l’associé fondateur du cabinet Maulin Avocats qu’il a créé en 2018, après avoir exercé pendant près de dix ans dans les départements dédiés au droit de la concurrence de plusieurs cabinets anglo-saxons.

Charline Schober est avocate au barreau de Paris. Avant de rejoindre Maulin Avocats, elle a exercé au sein de plusieurs cabinets en droit de la concurrence ainsi qu’à la cour d’appel de Paris.