Face au constat que les dirigeants de sociétés sont confrontés à un risque grandissant de voir leur responsabilité personnelle engagée, de nombreuses sociétés souscrivent des polices d’assurance spécifiques. Que couvrent-elles ? Que savoir au moment d’y souscrire ? Comment s’assurer de l’efficacité de leur mise en œuvre en cas de sinistre ? Victor Lefebvre, Counsel chez Berenice Avocats, revient sur les particularités des polices RCMS (Responsabilité civile des mandataires sociaux).

DÉCIDEURS. Quelles tendances observez-vous en matière de responsabilité des dirigeants sociaux ?

Victor Lefebvre. Les cas dans lesquels la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux est engagée se multiplient du fait de l’augmentation des contraintes légales et réglementaires qui s’appliquent aux sociétés, et donc à leurs dirigeants. Par exemple, on voit se multiplier les procédures engagées à l’encontre de dirigeants dans le cadre de procédures collectives dans lesquelles leur sont opposées des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif ayant conduit à la liquidation judiciaire de la société. On constate aussi que la responsabilité pénale des dirigeants peut être recherchée aux côtés de la personne morale, pour des infractions réglementaires.

On observe encore une tendance à la moralisation de la vie des affaires et l’émergence de nouvelles obligations et donc à de nouvelles sources de responsabilité pour les dirigeants. Par exemple, l’article 1833 alinéa 2 du Code civil prévoit désormais que la gestion des sociétés doit, certes, se faire dans leur intérêt social, mais également "en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux".

Face à ce constat, il est recommandé que les sociétés souscrivent des assurances pour garantir la responsabilité de leurs dirigeants. Toutefois, les dirigeants ne doivent pas imaginer que par la souscription de ces assurances ils seraient prémunis, en toutes hypothèses, contre les conséquences pécuniaires liées à d’éventuelles mises en cause.

Que garantissent les polices d’assurance de responsabilité des dirigeants sociaux ?

Elles garantissent les conséquences pécuniaires mises à la charge des dirigeants sociaux à la suite de réclamations formulées à leur encontre, ce qui comprend deux choses : d’une part, les indemnités que les dirigeants sont tenus de payer à des tiers qui, par leur faute, auraient subi un préjudice et, d’autre part, les frais de défense que doivent engager les dirigeants lorsque leur responsabilité est mise en cause (frais d’avocat, d’expert, d’enquête).

Rappelons que les personnes assurées par ces polices d’assurances RCMS ne se limitent pas aux seuls dirigeants de droit, mais comprennent, plus largement, les dirigeants de fait, certains managers, un préposé dont la responsabilité serait mise en cause aux côtés d’un dirigeant, ainsi que, parfois, les légataires et héritiers d’un dirigeant, leurs conjoints/partenaires/concubins.

Peuvent aussi être garantis les frais de défense de la société elle-même ainsi que les indemnités mises à sa charge, dans les cas de réclamations visant un dirigeant au titre d’une faute non séparable de ses fonctions de dirigeant et, donc, l’exonérant de sa responsabilité personnelle.

"Les notions de faute intentionnelle ou dolosive en droit des assurances sont très particulières et restrictives"

De plus, les assureurs proposent des extensions de garantie qui peuvent être intéressantes pour permettre aux dirigeants d’affronter une situation contentieuse : la prise en charge des frais d’assistance psychologique du dirigeant, des frais de réhabilitation de l’image du dirigeant ou des frais de gestion de crise.

Quelles sont les limites de ces polices ?

Il faut d’abord rappeler que ces polices d’assurance ne peuvent pas conduire à garantir les condamnations pénales (amendes) ou les sanctions administratives qui peuvent frapper les dirigeants. Elles ne couvrent pas non plus les cas où le dirigeant aurait volontairement cherché à obtenir un avantage personnel en commettant une faute.

Un point mérite une attention particulière. En droit des assurances, la faute intentionnelle ou dolosive fait l’objet d’une exclusion légale et n’est jamais assurée (article L113-1 al.2 du Code des assurances). Sauf que les notions de faute intentionnelle ou dolosive en droit des assurances sont très particulières et restrictives. La faute intentionnelle implique la volonté de causer le dommage tel qu’il s’est réalisé. La faute dolosive est une faute qui a été commise en ayant conscience du caractère inéluctable de ses conséquences dommageables. De part leur nature, ces fautes faussent l’élément aléatoire du contrat d’assurance et ne peuvent donc donner lieu à garantie.

Or, une dichotomie existe avec la notion de faute séparable des fonctions du dirigeant – faute intentionnelle, d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales – dont la commission conditionne l’engagement de la responsabilité personnelle du dirigeant vis-à-vis des tiers. La faute séparable est plus large que la faute intentionnelle ou dolosive au sens du droit des assurances, dès lors qu’elle n’implique pas l’intention ou la conscience de causer un dommage. Si la faute séparable des fonctions n’a pas été explicitement exclue des garanties, cela veut dire que le dirigeant pourrait mettre en œuvre sa garantie RCMS même en cas de commission d’une telle faute, bien que sa qualification implique un élément intentionnel et, donc, passer outre l’exclusion générale des fautes intentionnelles et dolosives.

Un autre point à avoir à l’esprit : souvent les contrats d’assurance stipulent que les frais de défense, quand bien même la responsabilité du dirigeant serait mise en cause pour une faute dont on prétendrait qu’elle serait intentionnelle, sont pris en charge par l’assureur jusqu’à la reconnaissance par une décision judiciaire définitive du caractère intentionnel de la faute. Il ne faut donc pas hésiter à mobiliser cette garantie.

Quels conseils donneriez-vous ?

Les dirigeants et les sociétés doivent s’interroger précisément sur leurs besoins réels lorsqu’ils souscrivent une police d’assurance ou la renégocient. Ils découvrent souvent au moment d’un sinistre que le plafond de garantie n’est pas ou plus adapté à l’envergure de leur société et aux risques auxquels ils sont exposés, que des franchises importantes s’appliquent, ou encore que certaines activités de la société n’entrent pas dans le champ de la garantie. Il faut donc bien connaître sa police en amont de la survenance d’un sinistre.

"Il est important de mettre l’assureur au courant des négociations et transactions possibles pour obtenir en amont son accord"

Lorsque survient une réclamation visant un dirigeant, la société et les dirigeants doivent avoir le réflexe assurance. L’assureur doit en être rapidement averti . Il faut prendre le temps de déclarer son sinistre auprès de la compagnie et l’informer de la façon dont on entend organiser sa défense et à quel avocat on entend la confier. La plupart des polices d’assurance prévoient que les frais de défense engagés sans qu’ils aient été préalablement validés par l’assureur ne sont pas garantis.

En outre, les polices d’assurance prévoient systématiquement que toute reconnaissance de responsabilité ou tout protocole transactionnel qui interviendrait hors de la présence de l’assureur lui sont inopposables et ne peuvent donc pas donner lieu à garantie (article L124-2 du Code des assurances). Si un assuré s’entend avec le tiers réclamant sur une indemnité négociée sans en avertir la compagnie, il ne pourra plus voir cette indemnité garantie au titre de la police d’assurance qui pourtant était souscrite pour jouer dans ces situations-là. Il est donc indispensable d’informer l’assureur des négociations en cours et des transactions envisagées.

À savoir aussi, ce n’est pas parce que la police d’assurance a été résiliée que l’on n’est plus couvert. Les polices d’assurance RCMS sont souscrites en "base réclamation". Par application de l’article L124-5 du Code des assurances, toutes les réclamations adressées à un dirigeant assuré entre la prise d’effet initiale du contrat et jusqu’à cinq ans postérieurement à la résiliation du contrat – ce qu’on appelle la période subséquente – tombent dans le champ de la garantie.

Dernier point : la prescription en matière d’assurance est courte, elle est de deux ans. Il ne faut pas tarder à mettre en cause son assureur si celui-ci refuse d’indemniser.