La construction d’infrastructures implique divers types de contrats et de multiples intervenants, chacun pouvant être confronté à des retards et des perturbations, générateurs de litiges. Sous la direction scientifique du professeur Denis Mouralis, le groupe de travail pluridisciplinaire de l’APCEF, composé d’avocats et experts reconnus pour leur expérience et leur maîtrise de ces problématiques, vient de publier un rapport qui propose un cadre d’analyse détaillé pour identifier et évaluer les préjudices susceptibles de faire l’objet d’une réparation.

Sous l’égide de l’Association des Professionnels du Contentieux Économique et financier (APCEF), ce rapport aborde les enjeux complexes de la réparation des préjudices dans les contentieux et arbitrages relatifs aux chantiers d’infrastructures. Dans un secteur où les retards, les modifications et les coûts imprévus sont fréquents, les dommages financiers peuvent affecter aussi bien les maîtres d’ouvrage que les entrepreneurs. Ce document se concentre sur la typologie des contrats et des causes de retard et perturbations, ainsi que sur les approches d’évaluation financière des dommages, offrant ainsi un cadre pour analyser et compenser les préjudices.

La diversité des contrats et la complexité des interactions contractuelles

Les contrats de construction se divisent en deux catégories principales : les marchés privés et les marchés publics.

1. Marchés privés : ces contrats sont marqués par la liberté contractuelle, bien que des dispositions impératives, comme les garanties légales (décennale, biennale et de parfait achèvement), s’appliquent. Le prix peut être forfaitaire, auquel cas l’entrepreneur assume une grande part des risques, ou non forfaitaire, permettant un ajustement selon les métrés effectués en cours de chantier.

2. Marchés publics : en France, ces contrats sont régis par le Code de la commande publique. Dans la plupart des autres pays, des règles équivalentes existent. Le maître d’ouvrage public bénéficie de prérogatives de puissance publique et dispose de mécanismes de résiliation unilatérale en cas de nécessité de service public. Les sous-catégories incluent le marché de conception-réalisation et le marché public global de performance, où l’entrepreneur prend des engagements de performance mesurables.

Les contrats de construction, qu’ils soient privés ou publics, posent des défis spécifiques pour équilibrer les coûts, les délais et les risques techniques, nécessitant des mécanismes d’ajustement et de réparation bien définis

Les retards et perturbations : typologie et causes fréquentes

Le rapport identifie plusieurs types de retards et perturbations, qu’il est essentiel de classer pour bien évaluer leur impact.

1. Causes externes : ce groupe inclut les changements législatifs, les intempéries, les conflits armés, et d’autres événements échappant à la maîtrise des parties.

2. Modifications des exigences du projet : toute modification dans la portée ou l’ampleur des travaux peut entraîner des retards, en particulier si les performances garanties doivent être réévaluées ou ajustées en cours d’exécution.

3. Estimations erronées et imprécisions : une mauvaise estimation initiale des coûts, des délais, ou des quantités peut fausser l’équilibre financier et technique du contrat.

4. Données incomplètes ou erronées : les informations relatives aux données géologiques, climatiques, et aux normes peuvent souvent être insuffisantes. Les omissions ou imprécisions, volontaires ou involontaires, au stade de l’expression des besoins par le maître d’ouvrage peuvent également être source de retard.

Afin de déterminer le responsable d’un retard ou d’une perturbation, il faut identifier l’événement ou le comportement qui en est à l’origine, ce qui révèle à qui il est imputable. Lorsque plusieurs faits, imputables à plusieurs intervenants (entrepreneur, sous-traitant, maître de l’ouvrage, tiers), ont concouru à la réalisation du préjudice, on recherche dans quelle proportion chacun d’eux a contribué au dommage, ce qui fournit une lecture du chemin critique et des périodes compensables, et permet, le cas échéant, de déterminer des clés de répartition de responsabilité et, donc, de la charge de l’indemnisation. Bien entendu, si la victime du préjudice y a contribué par son comportement, elle a droit à une indemnisation partielle.

Les retards, qu’ils soient dus à des événements externes, à des décisions des parties ou à des imprécisions dans les documents contractuels, nécessitent des méthodes rigoureuses pour être documentés et compensés

Méthodes d’évaluation des préjudices financiers

Pour évaluer les dommages, le rapport de l’APCEF synthétise les méthodologies adaptées aux différents types de préjudices. À défaut de stipulation dans le contrat indiquant à l’avance quels taux doivent être appliqués pour valoriser les effets de la prolongation, de l’accélération ou de la perturbation, il convient de rechercher les incidences financières des différents chefs de préjudice :

1. Prolongation : on recherche les incidences financières induites par la durée d’exécution du chantier.

2. Accélération : incidences financières des efforts mis en œuvre afin de compenser un retard ; ils se compensent avec la réduction du préjudice causé par le retard.

3. Perturbation : on évalue les pertes de ­productivité induites.

4. Pertes subies : autres dépenses encourues par le maître de l’ouvrage (frais d’état des lieux avant reprise du chantier par un autre entrepreneur, conséquence sur les autres contrats du maître ­d’ouvrage, etc.).

5. Gains manqués : profits qu’une partie n’a pas pu réaliser du fait des agissements de l’autre. Pour le maître de l’ouvrage, il s’agit essentiellement d’évaluer le différentiel de trésorerie induit par la faute de l’entrepreneur ; pour l’entrepreneur, il s’agit généralement de la perte d’une chance de réaliser un profit grâce à d’autres chantiers.

Toutes les sommes allouées doivent être assorties d’intérêts financiers compensatoires au titre de la privation de trésorerie consécutive aux faits litigieux. Le taux d’intérêt doit être approprié à la situation financière de la victime. Les pertes de trésorerie future sont évaluées en tenant compte des incertitudes qui les affectent.

 

POINTS CLÉS

  • La diversité des types de contrats et les obligations juridiques propres à chaque partie conditionnent la gestion des litiges et des préjudices.
  • L’évaluation des préjudices financiers doit se fonder sur des méthodologies éprouvées et des standards de réparation reconnus.
  • Les retards, fréquents dans les grands projets d’infrastructure, nécessitent une documentation exhaustive pour être pris en compte dans les contentieux.

 

SUR L’APCEF

Fondée en 2014, l’association des professionnels du contentieux économique est un think-tank juridique rassemblant les professions concernées par les contentieux économiques et financiers : magistrats, arbitres, responsables juridiques d’entreprises, avocats, experts, administrateurs et mandataires judiciaires et universitaires.

Membres du groupe de travail (par ordre alphabétique)

Hervé Chambon, avocat à la cour, Aliénor Avocats

Anne‑Sophie Goapper, avocat à la cour, Aliénor Avocats

Thomas Clay, professeur de droit, université Paris 1, et avocat à la cour, Clay Arbitration

Marie Danis, avocat à la cour, August Debouzy

François Doré †, Risk Manager, Bouygues Bâtiment International

Hugue de La Forge, avocat à la cour, Junction Law

Juliette Fortin, Senior Managing Director, FTI Consulting

Bruno Gomart, directeur, Mareex Consulting

Taoufik Lachheb, associé, Lsquare Consulting

Khalid Lachheb, associé, Lsquare Consulting

Xavier Leynaud, expert près les cours administratives d’appel de Paris et Versailles, Leynaud & Associé

Thierry Linares, Senior Managing Director, FTI Consulting

Mikaël Ouaniche, expert agréé par la Cour de cassation, OCA

Alexandre Rivière, Managing Director, Secretariat

Peter Rosher, avocat à la cour, Reed Smith

Julie Spinelli, avocat à la cour, Le16 Law

Yvon Poras, associé, Mareex

Galina Zukova, avocat, docteur en droit, arbitre

Vanessa Thieffry, avocat à la cour, Reed Smith

 

SUR LES AUTEURS

Denis Mouralis est agrégé des facultés de droit, professeur des universités et avocat au barreau de paris.

Mikael Ouaniche est expert agréé par la cour de cassation, expert-comptable et commissaire aux comptes.