La corruption devient un sujet auquel les tribunaux arbitraux sont de plus en plus attentifs. Quels sont les enjeux pour les parties prenantes ? Quels sont les différents types d’éléments indicateurs de potentielle corruption ? Et quel est le rôle des experts dans l’analyse de ces éléments et la présentation de leurs conclusions aux tribunaux arbitraux ? Jorge Lopes et Kim Qvale nous éclairent.

Pouvant se définir comme l’offre, la sollicitation ou l’acceptation de dons ou promesses en échange d’un avantage indu, la corruption recouvre plusieurs réalités et peut inclure une grande variété de pratiques malhonnêtes, y compris, entre autres, le blanchiment d’argent, le détournement de fonds ou la fraude aux états financiers. Dans ce contexte, les arbitres se doivent de rester vigilants et alertes face aux signaux indiquant de possibles actes de corruption.

Non seulement les avocats et les experts ont la tâche difficile d’identifier et de présenter des preuves de corruption devant un tribunal, mais les tribunaux eux-mêmes ont également adopté des normes de preuve différentes pour les allégations de corruption, exigeant des degrés de preuve variables.

Malgré ces différences, la plupart des tribunaux arbitraux et des juridictions nationales (dans les procédures d’annulation) semblent s’accorder sur l’identification d’un faisceau d’indices pour repérer et décrire des activités ou des transactions commerciales potentiellement suspectes. Ainsi, dans une décision récente rendue en Angleterre en octobre 20231, la High Court of Justice, constatant que les sentences étaient entachées de fraude et donc contraires à l’ordre public, a annulé des sentences arbitrales d’un montant de 11 milliards USD (y compris les intérêts). Cette affaire démontre que l’identification de « red flags » de corruption peut avoir d’importantes conséquences ­financières pour les parties impliquées.

Les arbitres se doivent de rester vigilants et alertes face aux signaux indiquant de possibles actes de corruption

À quoi ressemblent les « red flags » ?

Le concept de « red flags » couvre un large éventail d’indicateurs pouvant suggérer un comportement illicite ou contraire à l’éthique visant à obtenir un avantage indu. Ces indicateurs peuvent révéler des comportements potentiellement répréhensibles sous diverses formes, y compris des tentatives d’obtenir ou de conserver indûment des contrats par le biais d’un transfert de valeur ou d’une promesse de transfert de valeur. La plupart des « red flags » peuvent être transactionnels ou contextuels, et les experts doivent considérer ces deux catégories en parallèle, afin de mieux orienter leur méthodologie et identifier les risques ou ­irrégularités potentiels.

Les « red flags » transactionnels sont souvent découverts lors de l’analyse des données comptables et des pièces justificatives, telles que les factures, les bons de commande, les contrats et les documents de paiement. Les experts les identifient lors d’un examen approfondi des transactions potentiellement pertinentes, et lors de l’analyse de divergences, anomalies et schémas pouvant indiquer des irrégularités. Parmi ces « red flags », et en fonction du contexte de l’affaire, nous pouvons citer :

  • les bons de commande postérieurs à la facturation ;
  • le non-respect des règles locales en matière d’appels d’offres, tels que les appels d’offres publics accélérés ;
  • les structures de transaction inutilement complexes ;
  • l’utilisation de prix de transaction anormalement élevés par rapport aux prix de référence du marché ; ou
  • l’absence de détails et/ou de preuves des services rendus et facturés pouvant remettre en question la légitimité de la ­transaction.

Ces « red flags » peuvent indiquer une défaillance des contrôles internes (facilitant la commission d’actes de corruption), ou la volonté de masquer la véritable nature ou l’objectif des transactions.

La combinaison de red flags transactionnels et contextuels peut permettre d’obtenir une représentation informée et nuancée des possibles faits de corruption

Les « red flags » contextuels concernent des irrégularités potentielles liées au contexte plus large dans lequel se déroule une transaction. L’expert prend en compte l’environnement, les antécédents et le modus  operandi des entités et personnes impliquées. Les « red flags » contextuels sont généralement identifiés dans des données publiques, telles que les éléments propres à l’entreprise, les dossiers réglementaires défavorables (« adverse regulatory filings »), la juridiction impliquée, ou même les évaluations des programmes de conformité. Ils résultent de l’analyse des profils et des facteurs de risque associés aux entités et aux environnements concernés, plus que des spécificités des transactions individuelles. Ainsi, les « red flags » contextuels peuvent par exemple être :

  • des entités opérant dans un pays où le risque de corruption est historiquement élevé ;
  • l’absence de présence sur Internet ou de références dans le secteur concerné qui peut indiquer un manque de légitimité ;
  • une société opérant historiquement dans un secteur à faible risque et passant ­soudainement à un secteur à haut risque ;
  • des paiements à des intermédiaires tiers ayant une mauvaise réputation ou des ­antécédents en matière de réglementation ;
  • l’absence d’un programme de conformité effectif et pérenne.

Quelle est la meilleure façon de présenter les « red flags » aux tribunaux arbitraux ?

Lorsqu’ils présentent leurs résultats, les experts doivent garder à l’esprit que les faits seront examinés de manière critique et interprétés en fonction du jugement du tribunal. Ils doivent donc analyser et contextualiser soigneusement leurs conclusions afin d’aider le tribunal à rendre une sentence arbitrale éclairée. Un rapport d’expert convaincant doit donc s’appuyer sur une représentation claire des instructions données à l’expert, du contexte et des circonstances pertinentes
(y compris la région et le secteur d’activité), des hypothèses sur lesquelles les experts se sont appuyés, de la méthodologie adoptée pour évaluer les indicateurs de corruption, ainsi que du type de preuves obtenues et de la manière dont elles ont été obtenues.

Lorsqu’ils décrivent les « red flags », les experts doivent expliquer comment ils ont été identifiés, les éventuels schémas associés et pourquoi ils représentent un risque dans le cadre de l’affaire. Il est important de souligner qu’un seul « red flags », même s’il indique un risque potentiel, n’est pas susceptible de constituer une preuve de corruption en lui-même, mais que son évaluation jointe à celle d’autres éléments (ex. : entité dans un paradis fiscal, agent / intermédiaire sans présence sur Internet ou références dans le secteur) peut mener à une interprétation positive.

En tout état de cause, il est rare que les ­experts trouvent une preuve irréfutable de corruption, d’où l’importance de la contextualisation et l’identification des éléments présentant un important risque de corruption.

1. The Federal Republic of Nigeria v. Process of Industrial Developments Limited [2023] EWHC 2638 (Comms).

 

Points clés

  • La plupart des « red flags » peuvent être considérés comme étant transactionnels ou contextuels, et les experts doivent considérer ces deux catégories en parallèle.
  • Les « red flags » transactionnels résultent de l’analyse des données comptables et des pièces justificatives.
  • Les « red flags » contextuels concernent des irrégularités potentielles liées au contexte plus large dans lequel se déroule une transaction.
  • L’identification ou non de « red flags » de corruption peut avoir des conséquences financières importantes pour les parties impliquées.

SUR LES AUTEURS

Jorge Lopes est associate director et Kim Qvale est senior associate au sein du département forensic accounting chez fra. Jorge et Kim interviennent régulièrement en matière d’arbitrage, notamment en accompagnement des avocats afin d’identifier et présenter des preuves de corruption.