Le contrôle de l’abus dans les négociations commerciales, notamment de l’avantage sans contrepartie, est historiquement confié aux juridictions judiciaires. L’Administration, dotée de pouvoirs spéciaux, sanctionnait quant à elle le formalisme de ces négociations. On observe toutefois un glissement de ces contentieux vers le juge administratif, ce qui n’est pas sans conséquences pour les entreprises contrôlées.

Conformément à une doctrine promue par l’Administration elle-même, les sanctions appliquées en cas d’infraction aux règles des négociations commerciales étaient, jusque récemment, de deux natures distinctes.

La sanction administrative s’appliquait en cas de violation d’une règle formelle (mention obligatoire dans les CGV ou les accords, non-respect de la date butoir…). La décision administrative de sanctionner la violation d’une règle formelle est prononcée par l’Administration au terme de son enquête. Elle intervient après une phase de contradictoire, mais reste entre ses seules mains. La sanction doit être exécutée par l’entreprise, avant tout éventuel recours, amiable ou contentieux devant les juridictions administratives.

La sanction civile s’appliquait en cas de violation d’une règle de fond, à savoir de violation d’une pratique restrictive de concurrence en application des dispositions de l’article L.442-4 du Code de commerce. La sanction civile est prononcée par la juridiction consulaire et susceptible de recours devant les juridictions civiles.

Cette dichotomie assurait l’efficience des contrôles de forme, par nature essentiellement objectifs, et garantissait le contrôle judiciaire en cas de poursuite du ministre dès lors qu’était incriminé le comportement d’un acteur au titre des pratiques commerciales déloyales, débat par nature plus subjectif. Cette dichotomie résultait assez naturellement de la distinction par nature des infractions : au contrôle de l’apparence (échéance de signature, clauses obligatoires au sein des CGV ou des conventions…) était associée la sanction administrative ; au contrôle plus subjectif des pratiques abusives, était associée la sanction civile prononcée par les juridictions civiles.

Cet ordonnancement semble bousculé.

La procédure d’injonction administrative appliquée aux pratiques restrictives

De nombreux observateurs auront remarqué une évolution sensible de la stratégie déployée par les services du ministère de l’Économie. Ils semblent désormais privilégier la voie administrative, pour sanctionner non seulement les manquements formels, mais également d’éventuelles pratiques restrictives de concurrence. La DGCCRF semble désormais privilégier la voie de l’injonction avec astreinte prévue par les articles L.470-1 et L.470-2 du Code de commerce.

C’est ce qu’il est permis de comprendre à la lecture du communiqué de presse en date du 2 juin 2025 : la DGCCRF confirme que l’Administration a liquidé une astreinte de 1 050 000 euros à l’encontre d’une enseigne. Cette dernière n’avait pas obtempéré à une injonction en date du 25 janvier 2024 : selon l’analyse de l’Administration, l’enseigne avait obtenu des avantages dépourvus de contrepartie. L’Administration avait enjoint l’enseigne de cesser ces pratiques. Cette dernière avait résisté.

C’est la première fois que l’Administration sanctionne, par voie d’injonction assortie d’une astreinte, la violation de l’article L.442-1, I, 1° du Code de commerce. Jusqu’à cette décision, le domaine d’intervention de l’Administration était resté cantonné :

- à son pouvoir de sanction administrative des acteurs économiques en cas de violation de règles formelles, résultant notamment de l’article L.441-9 c.com (délais de paiement) ou de l’article L.441-3 du code de commerce (formalisme de la convention unique) ;

- au contrôle de clauses contractuelles : son pouvoir d’injonction assortie d’une astreinte a permis de contrôler la conformité de clauses issues notamment des conventions logistiques (L.441-17 c.com), des contrats de franchise, ou de contrats de plateformes d’intermédiation. 

C’est aussi la première fois que l’Administration contrôle la réalité et la proportionnalité d’une contrepartie donnant lieu à un avantage économique, et procède, par voie d’injonction administrative avec astreinte, en vue d’obtenir une mise en conformité des pratiques.

La DGCCRF dispose d’une arme inédite pour sanctionner les auteurs de pratiques restrictives de concurrence, en comparution quasi-immédiate

Jusqu’alors, si l’Administration estimait que la dégradation tarifaire résultant des négociations commerciales n’était pas justifiée, elle saisissait le juge consulaire.

Désormais, l’Administration contrôle elle-même le « prix convenu » par le contrôle de la dégradation tarifaire négociée entre les parties. Elle sanctionne l’entreprise défaillante, le juge – administratif – n’intervenant qu’en second lieu, en cas de contestation du grief par l’entreprise.

Le contrôle du juste prix par voie d’injonction administrative ?

L’usage de la voie de l’injonction administrative assortie d’une éventuelle astreinte est d’une efficacité redoutable, y compris pour marquer et sanctionner l’éventuel non-respect du régime de l’article L.442-1, I, 1° du Code de commerce (obtention d’un avantage sans contrepartie).

De cette orientation nouvelle des contrôles, certains se réjouissent, d’autres s’inquiètent.

(i) Les premiers se réjouissent car cet outil confère à l’Administration l’assurance d’une issue rapide et visible. Elle n’a plus à essuyer les bancs des Tribunaux et Cours, pendant de nombreuses années, pour tenter d’obtenir la condamnation de certaines entreprises – auteurs de pratiques déloyales. La temporalité des procédures judiciaires – d’une durée moyenne de cinq ans – semble pour beaucoup, incompatible avec la vie des affaires.

(ii) Les seconds s’émeuvent du développement de cet outil, interprété comme un contournement du contrôle judiciaire des pratiques commerciales déloyales. D’abord cette procédure ne présenterait pas les mêmes protections des droits de la défense que celles accordées devant les juridictions judiciaires. Ensuite, cette procédure offre à l’Administration un rôle cumulatif d’enquêteur et de sanctionnateur, sans intervention préalable du juge (l’éventuelle censure de la position de l’Administration est assurée, a posteriori, par le Tribunal administratif, peu coutumier des règles et des pratiques du commerce).

Par ailleurs, le contenu des injonctions n’est soumis à aucune publicité, ni d’ailleurs celui des échanges avec l’entreprise concernée. En présence d’une astreinte élevée (jusqu’à 375 000 euros par jour de retard dans la mise en conformité), au stade de la pré-injonction, l’entreprise pourrait ne pas prendre le risque de contester la position de l’Administration et obtempérer, sans qu’une juridiction n’intervienne.

Quoi qu’il en soit, la voie de l’injonction administrative, assortie d’une astreinte, apparaît désormais comme un outil redoutable.

LES POINTS CLÉS

Les sanctions des pratiques restrictives de concurrence semblaient stables :

  • procédure administrative pour la forme et les délais de paiement ;
  • procédure judiciaire pour le contrôle du fond des pratiques.

L’emploi croissant par l’administration de la procédure d’injonction avec astreinte bouleverse cet ordonnancement.

Cette évolution répond à des impératifs d’efficience des contrôles, mais n’est pas sans causer de lourdes interrogations et contrarier la lisibilité des règles encadrant les négociations commerciales.

SUR LES AUTEURS

Elvire Mazet et Olivier Leroy sont les associés-fondateurs du cabinet Vertice (Paris et Lyon), Cabinet composé d’une douzaine d’avocats, dédié au droit économique. Ils sont reconnus pour leur expérience et leur vision stratégique des enjeux en matière de distribution et de concurrence, traitent tout particulièrement des négociations commerciales et sont largement consultés sur le sujet.