La formule contractuelle de fixation du prix, lorsque son application conduit à ignorer la valeur réelle de la société, peut mener à la nullité de la vente, générant un risque majeur pour les parties, surtout dans le contexte de sociétés à forte valorisation.

La pratique des promesses de vente de droits sociaux, notamment dans le secteur des sociétés à forte valorisation – dont les « gazelles », « licornes » et autres « décacornes » ou « centaures » sont l’exemple paroxystique –, met en lumière un danger juridique majeur niché dans la formule de prix contractuelle. Si la liberté contractuelle permet aux parties de fixer le prix selon la méthode qu’elles déterminent, la jurisprudence et la loi imposent que ce prix soit réel et sérieux, sous peine de nullité. Or, la formule de prix, presque systématiquement basée sur des données strictement comptables, qui ne mesurent que la rentabilité financière de l’entreprise, peut conduire à un montant nul, voire négatif, quand bien même la valeur de marché de la société serait très élevée.

Or, la cession intervenant à un prix jugé dérisoire est nulle. Si les juges n’ont pas à exercer de contrôle de concordance entre le prix convenu et la valeur réelle, et si le principe de liberté contractuelle posé par l’article 1134 du Code civil s’oppose à ce qu’une cession de parts sociales soit tenue pour nulle au seul motif que le prix de cession librement convenu serait inférieur à la valeur réelle des actions cédées, la nullité de la cession est néanmoins encourue lorsque le prix de cession est à ce point dérisoire qu’il s’assimile à une absence de prix1, conduisant à ce que « l’obligation du cédant s’en trouve dépourvue de cause »2. Cette solution ressort d’une jurisprudence aussi ancienne que constante3, initialement rendue au visa des articles 15914 et 11315 du Code civil, puis codifiée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, à l’article 1169 nouveau du Code civil, selon lequel « un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ». Et ce, malgré le principe de force obligatoire des contrats édicté par l’article 1103 du Code civil, qui ne fait pas obstacle au prononcé de la nullité d’une cession, lorsque l’application des dispositions contractuelles conduit à un prix dérisoire6.

La vérification du caractère dérisoire ou non du prix s’opère par rapport à « la valeur économique réelle des droits sociaux cédés »7 ou « valeur objective des titres »8, et au regard de l’économie générale de la transaction, résidant par exemple dans « l’immédiate liquidité qu’assurait [au cédant] la cession de parts sociales d’une société non cotée, qui ne lui assuraient jusqu’alors, et pour une durée encore indéterminée, aucun dividende »9, ou encore dans les autres concessions ou avantages consentis en cas d’opération complexe.

La détermination de la valeur réelle se heurte à un écueil et une interrogation. L’écueil réside dans le fait que l’expert judiciaire auquel le juge ne manque pas de confier le soin de déterminer la valeur réelle des titres, applique généralement une ou des méthodes de valorisation elles-mêmes fondées sur des données strictement comptables, et qui conduisent donc inéluctablement, à quelques nuances près, au même résultat que l’application de la formule contractuelle. Pour parer à cet écueil, la partie concernée peut produire un rapport qu’elle aura fait établir par un autre expert, de préférence référencé auprès des juridictions judiciaires, se prononçant sur la valeur économique réelle des titres cédés, par application de méthodes tenant compte en particulier des investissements opérés, de la valeur incorporelle et du marché, telles que la méthode des transactions comparables par exemple. Étant rappelé qu’en application d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation, une expertise amiable, quand bien même elle n’a pas été établie contradictoirement, dès lors qu’elle a « été régulièrement versée à la procédure, va[ut] comme élément de preuve soumis à la libre discussion des parties »10 et peut dès lors être retenue par le juge au soutien de sa décision si elle est corroborée par d’autres ­éléments de preuve. 

L’interrogation, quant à elle, concerne la date à laquelle doit être appréciée la vileté du prix. La Cour de cassation retient nouvellement que « la promesse unilatérale de vente est un avant-contrat qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire, de sorte que la vileté du prix s’apprécie (…) à la date de la promesse et non à celle de la levée d’option »11. Les auteurs se sont accordés à considérer que la solution « inédite » ainsi retenue est au mieux « surprenante », au pire « injustifiée » en ce qu’elle « procède forcément d’une erreur de raisonnement », confondant « la détermination et l’appréciation des “éléments essentiels” de la vente, c’est-à-dire (…) conditions de formation et conditions de validité du contrat »12. En effet, « le prix n’est après tout rien d’autre que la contrepartie du transfert de propriété : selon les termes de l’article 1169 du Code civil, la nullité du contrat ne devrait donc pouvoir être admise que si “au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire.” On ne saurait donc caractériser le vil prix en se plaçant avant le moment de la formation de la vente »13, soit avant la date d’actionnement de la promesse. Étant précisé que la promesse de vente sans indemnité d’immobilisation étant un contrat à titre gratuit14, ce n’est pas cette promesse en tant que telle qui encourt la nullité, mais le contrat à titre onéreux résultant de la levée de l’option, à savoir le contrat de vente. En effet, l’« acceptation de la promesse en tant que telle ne doit pas être confondue avec la levée de l’option : la première a pour effet de fixer le contrat préparatoire en engageant le promettant et en ouvrant au bénéficiaire le droit d’option ; la seconde ­emporte la formation de la vente »15.

Cette solution, si elle devait perdurer, n’entraînerait pas de conséquence au regard du risque de prescription de l’action. En effet, si le délai de prescription de l’action en nullité a été parallèlement réduit de 30 à 5 ans, la Cour de cassation retenant désormais que « l’action en nullité des cessions de parts conclues pour un prix indéterminé ou vil ne tend qu’à la protection des intérêts privés des cédants [et] que c’est donc à bon droit que la cour d’appel a retenu que cette action, qui relève du régime des actions en nullité relative, se prescrit par cinq ans »16, il ressort de l’article 1185 du Code civil que « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution ». Ce qui induit que l’exception de nullité devrait donc pouvoir être opposée à ­l’actionnement de la promesse quand bien même elle aurait été consentie plus de 5 ans auparavant.

En revanche, il ne peut qu’être recommandé, lors de sa rédaction, de projeter l’application effective de la formule ne serait-ce que pour éviter des années de bataille judiciaire et parce que la nullité d’une cession de titres, lorsqu’elle est prononcée, a pour effet de réintégrer rétroactivement le cédant dans sa qualité d’associé. De sorte que les décisions collectives intervenues entretemps, auxquelles il n’a pas été invité à participer, sont entachées d’irrégularité et peuvent donc être annulées si cette irrégularité a porté atteinte à l’intérêt social ou influé sur le résultat des votes. Et ce, à moins simplement que le juge, en application de l’article 1844-15-2 du Code civil, considérant que l’annulation des décisions collectives est de nature à produire des effets manifestement excessifs pour la société, décide d’en différer les effets.

 

LES POINTS CLÉS

  • Lorsque l’application de la formule conduit à un prix tellement décorrélé de la valeur réelle – à savoir économique – des titres qu’il en devient dérisoire, la cession est nulle.
  •  L’appréciation s’opère au regard de l’économie globale de la transaction.
  •  La date à laquelle elle doit être portée est, en l’état de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation et malgré les réticences que cette solution appelle, celle de la stipulation de la promesse et non plus celle de la levée de l’option opérant la vente.
  •  La nullité, si elle est prononcée, emportant réintégration du cédant dans sa qualité d’actionnaire, s’opère rétroactivement à la date de levée de l’option.

 

SUR LES AUTEURS

Daphné Bès de Berc et Séverine Sanglé-Ferrière sont associées de BGB & Associés, cabinet d’avocats dédié au droit économique et financier, spécialistes de la résolution de litiges notamment en matière de contentieux de haut de bilan.

 

1 Cf. B. Fages, Lamy Droit du Contrat 2016, n°1198.

2 Cf. Paris, 21.02.2012, n°10/24934.

3 Com., 23.10.2007, n°06-13979 ; 3ème Civ, 24.10.2012, n°11-21980 ; Com., 22.03.2016, n°14-14218 ; voir également
M. Mignot, Jcl Civil Code, art. 1591 à 1593, n°14 et suivants ;
J. Mestre, Lamy sociétés commerciales 2015, n°1050.

4 « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties ».

5 « L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet », abrogé par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

6 Cf. notamment Com., 07.06.2011, n°10-17584 ; Versailles,
12e chambre, 11 décembre 2018, n°17/07261 ; Angers, 30 mai 2023, n°21/00540 ; A. Charveriat, Mémento Francis Lefebvre Cession de parts et actions 2015-2016, n°37250.

7 Versailles, 03.05.2012, n°11/04949.

8 A. Charveriat, Mémento Francis Lefebvre Cession de parts et actions 2017-2018, n°37250.

9 Paris, 21.02.2012, n°10/24934.

10 Cf. Civ. 3, 23 févr. 2000, n°98-18.509 ; Civ. 1re, 6 nov. 2002, n°00-10.408 et Civ. 3, 4 juill. 2001, n°99-20.186.

11 Civ. 3, 21.11.2024, n°21-12.661.

12 Conditions de formation et conditions de validité d’une vente conclue à la suite d’une promesse unilatérale : une confusion surprenante, Professeur Gwendoline Lardeux, Les Petites affiches, janvier 2025, page 34.

13 Gaz. du Palais, 7 janv. 2021, n°1, GPL 471m6 (surlignements ajoutés).

14 O. Barret, Répertoire Dalloz de droit civil, Promesse de vente, n°14 ; D. Mazeaud, Jcl Notarial Formulaire, Fasc. 20 : Avant-contrat – Promesse de vente, n°35.

15 O. Barret, Rép. Dalloz de droit civil, Promesse de vente, n°10, voir également D. Mazeaud, Jcl Notarial Formulaire, Fasc. 20 : Avant-contrat – Promesse de vente, n°28 et n°78.

16 Com., 22.03.2016, n°14-14218.