Pour être efficace, le juriste d’entreprise doit disposer d’une parole libre pour informer utilement sa direction, sans risque de saisies à la faveur d’un litige, quelle qu’en soit la nature. C’est dans cette perspective que la loi du 23 février 2026 sur la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise a été adoptée. En pratique, son champ d’application réduit, ses conditions cumulatives exigeantes et la prévision d’un mécanisme de levée de confidentialité en font un outil fragile et limité en matière civile et commerciale, inutile en matière pénale. 

Les deux critères habituels de la confidentialité de la consultation juridique

Historiquement, n’était confidentielle que la consultation juridique en lien avec les droits de la défense (critère matériel) rédigée par une personne n’étant pas en « rapport d’emploi » avec le bénéficiaire de la consultation (critère personnel)¹. En clair, seule la consultation d’un avocat portant sur une procédure juridictionnelle ou ayant pour objet le prononcé d’une sanction et visant son client était couverte par le secret.

Évolution du critère matériel de la confidentialité : la nécessité d’une consultation en lien avec les droits de la défense ?

La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) considère désormais que l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (UE) protège le secret de toute consultation juridique d’avocat, quel que soit le domaine du droit sur lequel elle porte². La Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et la chambre commerciale de la Cour de cassation vont dans le même sens³. 

A contrario, la Chambre criminelle de la Cour de cassation considère que seuls « les documents relevant de l’exercice des droits de la défense » sont protégés4. Cette dichotomie entre chambre criminelle et chambre commerciale, largement commentée, pose difficulté. La chambre criminelle n’y voit aucune difficulté, considérant que sa position n’est pas contradictoire avec celles de la Chambre commerciale et de la CEDH. Elle omet toutefois de se confronter à la CJUE5.

De ce qui précède découle une insécurité juridique relative au critère matériel de la confidentialité des consultations juridiques. Au moins deux écueils sont immédiatement identifiables :
–  D’abord, qu’est-ce qu’un « document relevant de l’exercice des droits de la défense » ? À déchiffrer un arrêt du 3 mars 2026, il s’agit d’un « document » (aucun formalisme n’est nécessaire) « relatif à une procédure juridictionnelle » (dès l’enquête) retraçant un échange entre une « personne […] susceptible d’être mise en cause » et un avocat sollicité par elle, peu important que l’avocat ne soit finalement pas mandaté6.
–  Ensuite, le contrôle de la confidentialité du document saisi s’opère a posteriori. En clair, il va être étudié par celui qui en a sollicité la saisie (l’accusation), avant d’être éventuellement écarté par le juge compétent. Au-delà du contentieux pénal, cette difficulté est connue des fiscalistes puisque la violation par l’administration des correspondances entre un avocat et son client n’entraîne pas l’irrégularité de la procédure d’imposition7. L’administration, tout comme les organes de poursuite, a donc tout intérêt à prendre connaissance de ces correspondances, quitte à ne pas pouvoir les mobiliser par la suite.

Évolution du critère personnel de la confidentialité : la protection de la consultation du juriste d’entreprise en droit interne

La loi du 23 février 2026 a consacré, en droit français, la confidentialité des consultations des juristes d’entreprise, mécanisme existant déjà depuis de nombreuses années dans les pays de Common Law mais également dans certains pays de l’Union européenne (Belgique, Pays-Bas, Allemagne, Irlande, Hongrie, Portugal, notamment). 
Cette évolution doit être saluée en ce qu’elle a vocation à permettre au juriste d’entreprise d’exercer pleinement sa mission : informer, conseiller, orienter sa direction et ce, sans risque d’incriminer l’entreprise. Pour autant, il s’agit d’un progrès limité, voire en trompe-l’œil.

–  D’abord, la confidentialité est exclue en matière pénale, fiscale, de contrôle des autorités de l’UE (en application de la jurisprudence de la CJUE8) et pour les demandes de transmission relevant des prérogatives reconnues à une autorité administrative par la loi organique (ex. : en cas de commission d’enquête parlementaire)9.
En matière pénale, il convient toute fois de rappeler que les échanges entre une direction juridique et un organe de direction de la société seront protégés indirectement par le secret professionnel de l’avocat s’ils reprennent la stratégie de défense mise en place par ce dernier10. Encore faut-il, pour éviter tout risque, que la consultation du juriste, reprenant la stratégie de défense de l’avocat, soit adressée à un organe ou représentant de l’entreprise au sens de l’article 121-3 du Code pénal. Plus largement, l’exclusion de la matière pénale pourrait conduire un adversaire procédural à pénaliser un contentieux commercial pour obtenir des consultations confidentielles de juriste d’entreprise11 versées au dossier de la procédure pénale à l’issue de perquisitions.

–  Ensuite, la confidentialité est subordonnée à des conditions cumulatives liées au rédacteur de l’acte (rédacteur titulaire d’un master en droit et d’une formation aux règles éthiques à définir par arrêté), à son destinataire (pour l’essentiel, le représentant légal et les organes de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise ou des filiales contrôlées), au contenu de la consultation (mention de la confidentialité sur le document, avis/conseil juridique fondé sur l’application d’une règle de droit) et à son classement spécifique dans un dossier identifié.
Dans les entreprises structurées, le juriste d’entreprise devra être attentif aux fonctions de celui ou celle à qui il s’adresse par voie de consultation confidentielle, notamment s’il existe des délégations de pouvoirs. S’agissant du contenu de la consultation, se pose la question d’une confidentialité partielle (voire totalement remise en cause) lors qu’elle ne porterait, que pour partie, sur un avis fondé sur l’application d’une règle de droit.

–  Encore, la confidentialité peut être contestée. Dans ce cas, le juge compétent (le Président de la juridiction civile ou commerciale ayant ordonné une me sure d’instruction ou le Juge des libertés et de la détention en matière administrative) tranchera.
Des règles similaires à celles protégeant le secret des affaires sont censées permettre de limiter l’accès, par un adversaire procédural, au contenu de la consultation dont le caractère confidentiel est discuté. Leur rédaction, très large, permet déjà d’anticiper un contentieux nourri, à l’image de celui s’étant développé autour des mesures d’instruction in futurum (art. 145 du Code de procédure civile). 

–  Enfin, l’utilisation abusive de la confidentialité est sanctionnée pénalement (un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende).
–  À ce titre, les juristes d’entreprise devront être attentifs au contenu de la consultation. En effet, à titre préventif, il faut considérer qu’« instrumentum » (le document) et « negocium » (son contenu) ne peuvent être distingués. En clair, l’ensemble des termes de la consultation doit être valablement confidentiel, sauf à risquer la perte (totale) de la confidentialité, outre la sanction de son rédacteur.

 

LES POINTS CLÉS

  • La confidentialité des consultations juridiques des juristes d’entreprise n’est pas reconnue en matière pénale et fiscale. En matière pénale, seule la consultation d’un avocat, pour les besoins de la défense de l’entreprise, parce qu’elle est susceptible d’être mise en cause dans une procédure existante, est de nature à assurer le secret.
  • Pour être confidentielle, la consultation du juriste d’entreprise doit répondre à de nombreuses conditions cumulatives tenant à la personne de son rédacteur (notamment sa formation), son/ses destinataire(s) (la direction ou assimilée), son contenu (un avis ou conseil juridique), son identification en tant que document confidentiel et son classement interne. Le juriste rédacteur engage sa responsabilité pénale si les conditions de la confidentialité ne sont pas respectées.
  • Le contentieux de la contestation de la confidentialité des consultations de juriste d’entreprises s’annonce nourri. Les bonnes pratiques doivent être mises en place dès à présent. Le juriste d’entreprises devra être attentif aux destinataires de la consultation, qui ne pourront être que des organes ou représentants de l’entreprise ou de ses filiales. Il devra également être attentif au contenu de la consultation, laquelle devra porter sur le traitement de questions exclusivement juridiques, sauf à risquer la remise en cause de la confidentialité et la responsabilité du rédacteur.
  • Le secret professionnel de l’avocat, quoique bousculé, demeure un rempart. La consultation de l’avocat demeure mieux protégée que la consultation interne, en matière pénale mais également civile et commerciale. 

 

SUR LES AUTEURS

Guillaume Selnet et Romain Giraud sont avocats, spécialisés en contentieux pénal et des affaires. Ils ont fondé le cabinet Selnet Giraud Associés en 2022. Ils interviennent au bénéfice de sociétés et dirigeants pour prévenir leur risque ou au contentieux. À ce titre, ils interviennent dans des contentieux pénaux et commerciaux dans lesquels des consultations internes à l’entreprise sont saisies.

 

1 CJUE, 18 mai 1982, AM & S Europe Limited, aff 155/79, §§ 20-22.
2 CJUE, 26 septembre 2024, Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, aff. C-432/23§§ 49-52. En l’espèce, il s’agissait d’une consultation juridique d’avocat en matière de droit des sociétés.
3 CEDH, 6 juin 2024, n° 36559/19, Bersheda, § 74 « la correspondance entre un avocat et son client, et d’une manière générale toutes les formes d’échanges entre eux, quelle qu’en soit la finalité, jouit d’un statut privilégié quant à sa confidentialité » ; Com, 8 octobre 2025, n° 24-16.995.
4 V. notamment Crim. 11 mars 2025, n° 23-86.260 ; Crim. 5 mars 2024, n° 23-80.110.
5 Crim. 13 janvier 2026, n° 24-82.390.
6 Crim. 3 mars 2026, n° 25-85.994. En l’espèce, le document saisi avait été rédigé par une personne, finalement mise en cause dans la procédure, après un échange téléphonique avec un avocat dont elle ne sollicitera pas ultérieurement les services. Si, pour des motifs divers, cette personne n’avait pas été formellement mise en cause dans la procédure (par exemple, en faisant l’objet d’une garde à vue), rien ne permet d’affirmer que le document saisi aurait bénéficié de la protection du secret professionnel.
7 CE, 28 février 2025, n° 486336.
8 CJUE, 14 septembre 2010, Akzo Nobel, aff. C-550/07, §§ 43-44 ; v. déjà CJUE, 18 mai 1982, AM & S Europe Limited, aff 155/79, §§ 21-22.
9 Conseil constitutionnel, 18 février 2026, n° 2026-900 DC, § 18.
10 Crim. 26 janvier 2022, n° 17-87.359.
11 Crim, 16 nov. 2011, n° 10-87866 : l’abus de confiance peut porter sur des informations relatives à la clientèle. Ainsi, un détournement de fichier clientèle, acte classique de concur rence déloyale, peut également constituer un délit pénal.