Dans le cadre des litiges post-acquisition, la loyauté de l’information devient un enjeu central pour les acquéreurs et les vendeurs. Noémie de Galembert et Pauline Lethenet, avocats chez Galembert Avocats, nous livrent leur analyse des problématiques juridiques rencontrées et des bonnes pratiques pour sécuriser les opérations d’acquisition.

DÉCIDEURS. Pourquoi avoir choisi de traiter cette thématique ?

Noémie de Galembert. Le choix de cette thématique s’est imposé de manière assez naturelle compte tenu du volume croissant de conflits d’acquisition. Nous constatons en effet une augmentation très significative des contentieux post-acquisition, particulièrement sur le fondement d’un manque d’informations (ou de fausses informations) au cours de la phase d’audit. De nombreux litiges abordant ces problématiques sont actuellement en cours devant le tribunal des activités économiques de Paris. Cette tendance s’est progressivement installée au cours des trois dernières années, mais elle s’est encore accentuée récemment. Cette recrudescence s’explique en grande partie par le contexte économique. De nombreuses opérations ont été conclues dans la période post-Covid à des multiples de valorisations élevées fondées sur des prévisions financières optimistes. Aujourd’hui, certains acquéreurs s’interrogent sur le prix payé et cherchent à le réduire a posteriori. Le recours au contentieux apparaît alors comme un levier relativement accessible, dans la mesure où il présente un risque financier limité au regard des gains potentiels. C’est d’autant plus le cas que les réticences liées aux enjeux réputationnels pour les investisseurs s’atténuent et leur permet de contribuer à l’essor de ces actions judiciaires, sans tabou. 

Quels sont les fondements juridiques mobilisés dans ce cadre et comment s’articulent-ils ?

Pauline Lethenet. Si l’on exclut les contentieux des ajustements contractuels de prix (earn out, ajustement de dette, etc.), les contentieux d’acquisition reposent principalement sur trois fondements juridiques. Le premier, le plus historique, ressort du Code civil. Il s’agit du dol : ce sont les manoeuvres ou des dissimulations qui étaient déterminants pour l’acquéreur dans sa décision de réalisation l’opération. C’est un fondement exigeant compte tenu de la difficulté à établir notamment
l’intention de tromper. Le manquement à l’obligation précontractuelle d’information, issue de la réforme de 2016, arrive naturellement comme un fondement subsidiaire. Il repose sur la connaissance d’une information par le vendeur que l’acquéreur ignorait légitimement et qui était déterminante pour lui. Contrairement au dol, il ne nécessite pas de prouver une intention de tromper, ce qui explique qu’il soit de plus en plus invoqué par les acquéreurs. En revanche, et c’est la seconde
différence avec le dol, l’acquéreur doit démontrer que son ignorance était légitime. C’est là que rentrent en ligne de compte la connaissance du secteur, l’accompagnement par des conseils qualifiés qui auraient dû permettre à l’investisseur de prendre la mesure de son risque. Comme il n’y a pas d’intention de le tromper, sa négligence ne lui est pas pardonnable. Le dernier fondement est la garantie d’actif et de passif de nature purement contractuelle. Elle permet d’engager la responsabilité du vendeur sur la base des déclarations qu’il a données à son acquéreur au sein du contrat de cession. Ces différents fondements sont interconnectés.
Le dol peut neutraliser les limitations de responsabilité prévues dans une garantie de passif, par exemple en écartant le plafond de garantie – puisqu’il s’agit par nature d’une faute intentionnelle qui neutralise les effets des clauses limitatives de responsabilités. Inversement, la mise en oeuvre d’une garantie de passif peut être interprétée comme une confirmation du contrat, ce qui empêchera la remise en cause ultérieure de l’opération sur le fondement du dol. Il est également possible de les cumuler, à condition néanmoins deviser des faits et des préjudices distincts. En pratique, les acquéreurs invoquent souvent le dol à titre principal, puis les autres fondements à titre subsidiaire.

« Les contentieux post-acquisition reposent principalement sur trois fondements ou mécanismes juridiques : le dol, l’obligation précontractuelle d’information et la garantie d’actif et de passif »

Quel niveau de transparence est-il exigé dans les opérations d’acquisition ?

N. de G. Le niveau de transparence exigé dans les opérations de cession est élevé, même s’il demeure difficile à définir de manière abstraite. Il ne s’agit pas seulement de communiquer des informations, mais de garantir leur cohérence et leur sincérité. Une attention particulière doit être portée aux informations financières, notamment aux prévisions, qui sont souvent au coeur des litiges. Les juges sont également attentifs à la concordance entre les informations transmises à l’acquéreur et celles qui circulent en interne, notamment dans les échanges entre le dirigeant et l’actionnaire cédant. Les divergences entre ces différentes sources d’information constituent un terrain propice aux contestations. Il suffit de faire un audit de la boîte email du dirigeant après la prise de contrôle pour en vérifier la loyauté. La transparence implique donc une véritable discipline dans la gestion et la communication de l’information, afin d’éviter toute incohérence susceptible d’être exploitée ultérieurement dans le cadre d’un contentieux.

Quel est le rôle de l’acquéreur et du vendeur dans l’accès et dans la connaissance de l’information ?

P. L. La répartition des rôles dépend du fondement retenu. Lorsqu’il s’agit de l’obligation d’information précontractuelle, l’acquéreur doit lui aussi faire preuve de diligence et chercher à s’informer. Son ignorance ne sera prise en compte que s’il peut démontrer qu’il pouvait légitimement faire confiance au vendeur ou qu’il ne pouvait pas connaître l’information, faute d’y avoir accès ou de pouvoir raisonnablement la découvrir. En matière de dol, la logique est différente puisque la victime ne peut en principe se voir reprocher son manque de vigilance. Toutefois, en pratique, les juges prennent en compte le degré de sophistication de l’acquéreur, la qualité de son accompagnement par des conseils ou encore l’ampleur des diligences réalisées mais ils le font au stade de la caractérisation de l’erreur invoquée. En réalité, nous considérons que lorsqu’un acquéreur ne s’intéresse pas à une information, il traduit un désintérêt pour cette dernière. Sa position sera alors affaiblie puisqu’il démontrera difficilement que ladite information était déterminante de son consentement d’acquérir à ce prix.

Quels outils contractuels peuvent être mobilisés pour sécuriser les opérations ?

N. de G. Les parties disposent de plusieurs outils contractuels pour encadrer les risques liés à l’information. Les déclarations figurant dans les garanties d’actif et de passif jouent un rôle central, dans la mesure où elles permettent d’identifier les éléments considérés comme essentiels par les parties. Toutefois, plus elles sont nombreuses, moins elles paraîtront essentielles et la démonstration de leur caractère déterminant sera plus difficile. Il est également possible d’identifier, au sein du contrat de cession, certains éléments comme étant déterminants du consentement de l’acquéreur. Cette préqualification contribuera à renforcer la sécurité juridique, sous réserve de l’appréciation des juges. Il faut aussi garder en tête que les clauses d’exclusion de responsabilité, notamment sur les prévisions financières, seront inefficaces pour écarter un recours sur le fondement du dol ou de l’obligation précontractuelle d’information. Elles resteront néanmoins, là aussi, un indice utile pour apprécier le caractère déterminant des informations concernées. Comment considérer déterminante une donnée pour laquelle l’acquéreur accepte d’exclure toute responsabilité du vendeur ? C’est presque du bon sens. Enfin, la traçabilité des négociations constitue un élément essentiel. Le fait, par exemple, de conserver des traces des discussions, notamment sur les conditions de prix, permet de démontrer qu’un accord n’aurait pas été plausible en dessous d’un certain prix plancher. C’est un critère essentiel pour le calcul du préjudice résultant d’un dol ou d’un manquement à l’obligation précontractuelle d’information.

« Le niveau de transparence exigé dans les opérations de cession est élevé, même s’il demeure difficile à définir de manière abstraite. Il ne s’agit pas seulement de  communiquer des informations, mais de garantir leur cohérence et leur sincérité »

Quelles sont les sanctions applicables en cas de manquement ?

P. L. Les sanctions varient selon le fondement invoqué. Seul le dol permet une totale remise en cause de l’opération d’acquisition avec un anéantissement rétroactif du contrat : le prix et les titres sont restitués. Il s’agit d’une sanction particulièrement lourde. Dans la majorité des cas, les plaideurs privilégient une indemnisation financière. Dans le cadre de la garantie d’actif et de passif, les dommages-intérêts seront déterminés conformément aux stipulations contractuelles, sous réserve du respect du principe de réparation intégrale. En cas de faute intentionnelle, notamment en cas de déclaration que le vendeur savait inexacte, les limitations de responsabilité seront écartées. Pour le dol et l’obligation précontractuelle d’information, la jurisprudence retient systématiquement une indemnisation fondée sur la perte de chance d’avoir contracté à des conditions plus avantageuses. C’est un raisonnement en deux étapes : il faut déterminer le prix auquel l’opération aurait pu être conclue si l’acquéreur avait eu connaissance de l’information puis appliquer un pourcentage de probabilité que l’opération aurait effectivement pu être conclue à ce prix alternatif. Elle suppose donc de démontrer qu’un accord aurait été envisageable à des conditions différentes, ce qui peut donner lieu à des débats importants.