Elvire Mazet & Olivier Leroy (Vertice) : L’EGalim-ologie, science nouvelle ou expérimentale ?

En 1996, commentant la réforme Galland du 1er juillet 1996, le professeur Jean-Marc Mousseron observait le nouveau régime légal, en particulier celui relatif aux mentions obligatoires sur facture, et qualifiait l’exercice exigé des acteurs économiques, de « facturologie », cette « science » consistant à comprendre et appliquer ce que la loi exigeait en la matière. En 2024, considérant l’inflation et la complexité des règles qui s’imposent aux acteurs de la distribution de produits alimentaires, probablement devrions-nous reconnaître l’émergence d’une nouvelle science, « l’EGalim-ologie ». Cette proposition pourrait n’être qu’un mot. Elle est, en réalité, une interpellation au moment où, après une mission parlementaire approfondie, sont menées de nouvelles réflexions sur une réforme du régime actuel.

Cette complexité résulte du choix du législateur de réguler

En premier lieu, nul ne saurait contester qu’à chaque réforme récente, croît la complexité du dispositif légal, plus encore depuis les derniers dispositifs dits EGAlim : mentions au sein des CGV d’indicateurs et de l’une des trois options de transparence choisie par le fournisseur, mentions au sein de la convention récapitulative de la référence aux contrats de vente au sens de l’article L.631-24 du Code rural et de la pêche, outre des clauses de renégociation et de révision automatique des prix, attestations amont et aval d’un tiers indépendant… Ces règles formelles sont lourdes et portées par des textes souvent fragiles dans leur cohérence, sans compter les exceptions. Les interprétations divergent. Le système s’autonourrit de complexité. Mais, pour quoi ?

« EGalim-ologie : science de la régulation des relations commerciales entre industriels et distributeurs en alimentaire »

Cette complexité résulte directement du choix du législateur de s’immiscer dans la relation entre industriels et distributeurs pour tenter de répondre à des objectifs politiques macroéconomiques, variables dans le temps et au surplus contradictoires entre eux, à savoir la protection du pouvoir d’achat (2008), la préservation du revenu agricole (2018-21), demain la réindustrialisation du territoire.

La régulation s’est ainsi invitée dans la relation entre industriels et distributeurs, pour des motifs étrangers aux parties et à la loyauté de leurs relations, mais avec son cortège de complexité et d’effets pervers. L’objet même des discussions commerciales est également détourné. La régulation perturbe le jeu normal de la négociation. Tels des symptômes :

• la transparence sur le coût de la matière première agricole (MPA), introduite par la loi EGalim II en ce qu’elle est nécessaire à l’application du principe de non-négociabilité, est devenue un enjeu de négociation et la source de crispation. Contrairement aux allégations de certains distributeurs, la transparence n’est pourtant que le moyen nécessaire à la sanctuarisation de la MPA, et non un gage ou une condition de la loyauté de la négociation ;
• la clause de révision automatique des prix serait, elle, négociable alors même que, soumise de lege à l’interdiction de discriminer, elle ne saurait légitimement être négociée, à défaut d’écart objectif, selon les clients, dans la composition du produit. Elle devrait systématiquement figurer au sein des conditions générales du fournisseur et s’imposer à tous, au même titre que le tarif général. Aujourd’hui, elle est négociée et devient un nouveau sujet de crispation supplémentaire.

EGALimologie : science temporaire, fin de l’expérimentation ?

Face à ce constat, une telle régulation ne devrait subsister sans la preuve d’effets positifs au moins compensateurs après une appréciation sérieuse des contraintes qu’elle engendre pour les acteurs concernés et l’administration de contrôle.

En second lieu, convenons aussi que cette régulation croissante de ces relations commerciales s’est accompagnée d’un retrait du contrôle par le ministre des pratiques déloyales. Ce retrait résulte de la combinaison de plusieurs facteurs, parmi lesquels probablement la difficulté du ministre à obtenir du juge judiciaire les décisions attendues en matière de pratiques restrictives de concurrence, également les moyens insuffisants dont dispose l’administration de contrôle elle-même. Ce retrait résulte enfin du choix opéré par le ministre d’obtenir des décisions rapides pour communiquer, et ainsi de privilégier le contrôle des dispositions formelles sanctionnées par voie administrative, du fait de l’objectivité des griefs et de la célérité de leur traitement.

« EGALim-ologie : science temporaire, fin de l’expérimentation ? »

Ce choix aboutit aujourd’hui à regretter que la forme soit prioritairement contrôlée et sanctionnée, au détriment du fond. La régulation prime désormais sur le contrôle des pratiques restrictives de concurrence.

C’est ce déplacement de l’objet des contrôles vers la forme et la régulation, au détriment du fond et de la protection de la partie la plus faible, que nous devons questionner : le contrôle formel exclusivement centré sur les dispositions EGalim, mérite-t-il le déploiement de ces moyens au détriment du contrôle de ces pratiques déloyales elles-mêmes ?

L’infraction formelle justifie-t-elle une sanction lourde, en l’absence de pratique abusive démontrée ? Quel sens donner à un contrôle et une sanction de la forme pour elle-même, sans considération des pratiques ?

Selon nous, le temps pourrait être venu de renoncer à croire que la régulation des relations aval entre industriels et distributeurs est susceptible un effet sur la préservation du revenu agricole en amont. Et choisir d’alléger (simplifier) le dispositif légal des négociations commerciales, des contraintes formelles non directement liées au contrôle des pratiques déloyales. Recentrer le droit des négociations commerciales autour des principes de liberté et de sanction sévère des pratiques abusives ou déloyales, des uns ou des autres, car là est bien l’essence même de ces dispositions et de ces contrôles : protéger.

Ainsi, l’EGalimologie n’aura été qu’une science temporaire, le temps d’une expérimentation.

 

LES POINTS CLÉS :

• Le Législateur a introduit une régulation complexe au cœur des relations commerciales pour des objectifs politiques macroéconomiques variables, contradictoires.
• La régulation contraint et altère les relations commerciales, sans pour autant démontrer son efficience.
• Les contrôles sont désormais essentiellement formels, au détriment du contrôle des pratiques déloyales des uns ou des autres.
• La simplification du régime des négociations commerciales pourrait résulter d’un retour au fondement des pratiques restrictives de concurrence : protéger !

 

SUR LES AUTEURS : 

Elvire Mazet et Olivier Leroy sont les associés-fondateurs du cabinet Vertice (Paris et Lyon), cabinet composé d’une douzaine d’avocats, dédié au droit économique. Ils sont reconnus pour leur expérience et leur vision stratégique des enjeux en matière de distribution et de concurrence, traitent tout particulièrement des négociations commerciales et sont largement consultés sur le sujet.