Jean-Marc Fédida (Fédida Avocats) : "Les saisies des mémoires de l’entreprise, défi pour la défense pénale des entreprises"

Par principe en matière pénale, la preuve est libre puisque seule l’intime conviction du juge et de la juridiction importe. Selon la formule traditionnelle, on considérait que la reine des preuves résidait dans l’aveu du mis en cause, il faut bien convenir que l’évolution du droit pénal financier bouleverse largement cette hiérarchie. Il se trouve, en effet, qu’en matière financière, les enquêteurs vont s’employer à exploiter la mémoire électronique des entreprises qui sont au centre de l’attention judiciaire. La politique de conservation de la mémoire informatique par les entreprises est le plus souvent négligée et pour ainsi dire laissée en friche. Non seulement les entreprises gardent de façon indéterminée les mémoires des machines gardées sur site, mais, de surcroît, les collaborateurs sont souvent assez indifférents quant aux règles de conservation de cette mémoire, offrant ainsi aux services d’enquête une véritable mine d’informations pour leurs ­investigations. C’est un autre débat qui mériterait de plus amples développements, mais il est de fait que, bien souvent, on constate que les entreprises sous-estiment très largement l’impérieuse nécessité de maîtriser la mémoire des instruments informatiques utilisés par leurs collaborateurs.

Pour cette raison peut-être, les perquisitions électroniques sont devenues le cœur des enquêtes pénales financières, elles supposent la saisie en masse des mémoires informatiques, puis l’analyse de celles-ci. Cette analyse elle-même a profondément changé de méthode par l’expérience de la confrontation avec le volume des documents. L’analyse des centaines de milliers, parfois des millions, de messages et documents de toute nature saisis requiert une expertise spéciale, requérant la mobilisation de professionnels dédiés et spécialisés, assistés par des outils informatiques eux-mêmes en capacité de discerner à l’intérieur d’une masse d’informations considérable ce qui est susceptible d’intéresser l’enquête. À cet égard, les logiciels utilisés par les experts des services d’enquête ont recours à l’intelligence artificielle dans des conditions qui, en l’état, n’ont pas encore fait l’objet de contestation formelle, ce qui ne manquera pas d’advenir dans un futur proche. Ensuite d’une perquisition vécue parfois de façon traumatisante par l’entreprise et ses collaborateurs, les délais d’exploitation par les services d’enquête des éléments saisis peuvent représenter plusieurs dizaines de mois, tandis que l’entreprise attend une synthèse souvent orientée. L’enquête entre alors dans une sorte de tunnel où le temps judiciaire est suspendu au résultat à venir. La contestation des synthèses réalisées par les forces d’enquête rend indispensable la mise en œuvre d’une contre-enquête que les avocats doivent être en mesure d’animer aux côtés d’experts qui à leur tour vont se livrer à des investigations sur la masse des documents saisis afin de pouvoir anticiper les résultats à venir et être en mesure de les contester le cas échéant. Il y va de l’enjeu du contradictoire de l’enquête, c’est-à-dire de la capacité pour la défense de l’entreprise de pouvoir apprécier notamment la pertinence de certaines preuves au regard de leur mise en perspective et de leur contexte.

En premier lieu, pour que ce travail d’anticipation soit efficace, il importe qu’il soit orienté en fonction des termes de la recherche, c’est-à-dire par la détermination d’un ensemble de mots clés qui doivent être pertinents par rapport au cadre de l’enquête. Les infractions recherchées, mais aussi les termes comparables. C’est alors le lieu d’une analyse prima facie qui requiert une expérience des poursuites pénales tenant compte des habitudes d’enquête des autorités de poursuite. Le tout, bien entendu, en prenant en considération une nécessaire économie des termes choisis, gage de l’efficacité de la quête de résultats pertinents exploitables.

« La contestation des synthèses réalisées par les forces d’enquête rend indispensable la mise en œuvre d’une contre-enquête que les avocats doivent être en mesure d’animer aux côtés d’experts »

La détermination des pistes de recherche relève donc d’une expertise en soi.

En second lieu, cette enquête doit porter sur un ensemble homothétique à celui qui se trouve en parallèle exploité par les forces d’enquête. La détermination du périmètre de la masse documentaire traitée doit faire elle-même l’objet d’un ajustement en fonction de ce qui doit être écarté par les enquêteurs, c’est-à-dire la catégorie de ceux qui relèvent des droits de La Défense. Le Code de procédure pénale a été augmenté des dispositions de l’article 56-1-1 qui prévoient la possibilité pour la personne perquisitionnée de faire acter des réserves sur le procès-verbal de saisie. Cette disposition protectrice des droits de la défense est en pratique difficile à mettre en œuvre dans le cas de saisie massive de mémoire informatique et électronique, le texte prévoyant l’obligation d’identifier les documents qui relèvent des droits de la défense pénale, ce qui est en pratique impossible sur le lieu et au moment de la saisie.

En pratique, les services d’enquête le plus souvent acceptent, cependant, d’acter ces réserves en demandant toutefois à l’avocat de l’entreprise de se livrer lui-même à un travail de discrimination des documents qu’il considère comme couverts par l’exception des droits de La Défense, c’est-à-dire et pour l’essentiel les correspondances intervenues entre les collaborateurs de l’entreprise et lui-même. C’est à ce stade qu’il conviendra de déterminer une méthode permettant d’écarter non seulement les correspondances avocat-client, mais aussi de déterminer ce qui relève de documents révélant la stratégie de la défense pénale. C’est sur ce point que, le plus souvent, il subsiste après examen de profondes divergences d’analyse entre les autorités de poursuite et la défense. C’est au juge des libertés puis, en cas d’appel, la chambre de l’instruction, qu’il appartient de trancher ces différends. En perspective de ce débat judiciaire, la défense de l’entreprise sera avisée de disposer elle-même d’un dossier solide.

Ainsi, la saisie massive de la mémoire informatique des entreprises pour analyse ultérieure par les forces d’enquêtes requiert l’intervention des cabinets d’avocats, qui, dûment outillés par des logiciels appropriés, doivent être en mesure de donner à leurs clients les moyens d’acquérir une visibilité sur les résultats futurs de l’enquête, de leur donner les moyens de contextualiser les découvertes et de préparer la phase active de la ­défense pénale. Ce travail d’anticipation demeurant essentiel pour leur sécurité juridique et judiciaire.

POINTS CLÉS

• En cas de perquisition de ses données informatiques, il est indispensable pour l’entreprise soucieuse de sécuriser juridiquement le processus et d’organiser au mieux sa défense de mettre en œuvre une véritable « contre-enquête » au titre des données saisies.
• Cette analyse des données saisies visera en premier lieu à identifier et à isoler les éléments insusceptibles d’exploitation par les enquêteurs, à savoir les données couvertes par le secret professionnel de l’avocat, et à s’opposer le cas échéant à leur saisie.
• Cette contre-enquête permettra ensuite à l’entreprise, en répliquant les méthodes de recherche des enquêteurs, d’acquérir un niveau d’information nécessaire à la construction et à la maîtrise de sa stratégie de défense afin d’anticiper au mieux les résultats à venir et d’être en mesure, au besoin, de les contester utilement.

SUR L’AUTEUR

Fondé en 1996 par Jean-Marc Fédida, le cabinet s’est consacré dès l’origine à la défense pénale. Fort de cette expérience devant l’ensemble des juridictions correctionnelles et criminelles, mais aussi civiles et commerciales, en France et à l’étranger, le cabinet a très tôt investi les différents domaines de la vie des affaires et du droit répressif économique.

Rompu aux dossiers judiciaires complexes comme au conseil, ou à la justice négociée, ainsi qu’à la défense devant les régulateurs et les autorités administratives indépendantes, le cabinet propose une approche unique, imprégnée de cette expérience de la défense pénale et d’une parfaite connaissance du client, dans des contentieux à forts enjeux économiques, financiers et humains. La complexité des contentieux en matière économique, financière, mais aussi environnementale, a conduit le cabinet à développer une expertise particulière en matière de forensique et d’analyse de masses de données électroniques utiles dans le cadre de la recherche et l’exploitation des preuves.