Franck Poindessault, Milan Sikyurek (Watson Farley & Williams) : "Climat, durabilité & vigilance : des enjeux à mettre au cœur des stratégies des dirigeants"

Décideurs. Les nouvelles réglementations européennes en matière d’ESG aggravent-elles les responsabilités des dirigeants ?

Franck Poindessault. Si les préoccupations Environnementales, Sociales et/ou de Gouvernance (ESG) connaissent actuellement un recul aux États-Unis, avec notamment l’élection de Donald Trump et le retrait des USA de l’accord de Paris, l’Europe veut demeurer un « phare » sur les questions ESG. L’Europe oblige ainsi ses entreprises à renforcer leur reporting de durabilité et de lutte contre le greenwashing (directive CSRD de 2022¹), et à élargir leur devoir de vigilance dans les droits humains et environnementaux à l’ensemble de la chaîne de valeur des entreprises concernées (directive CS3D de 2024²). L’impact de ces nouvelles réglementations sur la responsabilité des dirigeants peut être appréhendé de plusieurs ­manières. La manière positive est d’envisager les objectifs de ces réglementations dont la réalisation permettra de réduire les dommages susceptibles de générer des responsabilités ESG. Sous cet angle, ces nouvelles réglementations peuvent être vues comme un facteur de prévention des risques des dirigeants. Une autre manière est d’envisager l’augmentation des obligations à la charge des entreprises et le risque de leur non-­respect. Bien qu’elles ne comportent pas de volet créant des responsabilités spécifiques à la charge des dirigeants³, ces réglementations peuvent être perçues comme un facteur d’augmentation du risque dès lors qu’elles aggravent la responsabilité des entreprises⁴.

 

 Milan Sikyurek. En effet, les informations données par une société cotée « en ­matière de durabilité » qui dissimuleraient du greenwashing en violation des dispositions de la CSRD pourraient engager la responsabilité des dirigeants, que ce soit sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile ou de celui de la réglementation boursière, étant relevé que des études ont démontré l’impact direct de procès ­climatiques sur les cours de Bourse. Il en irait de même de l’hypothèse d’une violation de la CS3D, par un dirigeant qui manquerait de mettre en place un plan de vigilance adapté. En résumé, les nouvelles obligations prévues pour les entreprises en matière de durabilité/vigilance/climat augmentent mécaniquement le périmètre des responsabilités de leurs dirigeants. Cependant, cette appréciation des responsabilités des dirigeants se fera alors au regard des droits nationaux, c’est-à-dire en France au regard du régime commun de la responsabilité des dirigeants.

« Les nouvelles obligations prévues pour les entreprises en matière de durabilité/vigilance/climat augmentent mécaniquement le périmètre des responsabilités de leurs dirigeants »

En droit français, la responsabilité du dirigeant sera-t-elle mécaniquement engagée si son entreprise n’est pas conforme à la réglementation ESG ?

F. P. Nous ne pouvons pas entrer ici dans les détails de la responsabilité des dirigeants, mais d’une manière générale, le dirigeant est en principe protégé des actions de tiers par l’écran de la personne morale : les tiers doivent en principe agir seulement contre la personne morale, sauf si les fautes reprochées aux dirigeants sont « séparables » (ou « détachables ») de leurs fonctions – c’est-à-dire quand les dirigeants ont commis des fautes « d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » et qui auraient été en outre « commises ­intentionnellement⁵ ». Cependant, pour des manquements aux réglementations ESG, des tiers (en particulier des ONG) pourraient tout à fait rechercher des responsabilités de dirigeants sur la base de « fautes séparables » en plus d’actions en responsabilité des personnes morales. De plus, cet écran tombe en cas de liquidation judiciaire : dans un tel cas, les dirigeants sont exposés à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif s’ils ont commis une faute de gestion excédant la simple négligence, ayant contribué à l’insuffisance d’actif⁶.

 M. S. Par ailleurs, les dirigeants peuvent voir leur responsabilité personnelle mise en cause par la société (dans les conditions de l’action ut singuli) ou des associés/actionnaires (dans les conditions de l’action ut universi) en cas de violation des statuts, les fautes de gestion ou les infractions aux dispositions légales ou réglementaires, y compris les dispositions rendant obligatoires la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion des sociétés⁷. Et ce n’est pas un cas d’école, car il y a déjà actuellement des contentieux de responsabilité d’anciens dirigeants pour des investissements non conformes à l’ESG (par exemple, dans une centrale à charbon).

« Il faut trouver un équilibre entre écologie et économie pour ne pas sacrifier l’économie européenne sur l’autel des principes ESG »

Les dirigeants des entreprises sont-ils conscients des évolutions des responsabilités au regard de ces risques ESG ? 

F. P. La réponse varie évidemment selon la sensibilité des dirigeants européens aux risques ESG. Alors que ces risques ESG étaient perçus comme majeurs depuis plusieurs années, certains sondages récents⁸ montrent que les dirigeants sont principalement soucieux de leur responsabilité liée aux risques suivants : santé et sécurité des employés, cyberattaques, pertes de données, amendes et sanctions réglementaires, défauts du contrôle interne et manquements aux règles de conformité, fraude et corruption, ainsi que non-respect ou violation de la réglementation applicable aux sanctions internationales. Mais ces sondages récents confirment néanmoins que les risques climatiques sont identifiés comme des risques importants pour la majorité des dirigeants sondés. Aussi, quand la planète brûle (notamment à Los Angeles) et se noie (notamment à Mayotte et Valence) toujours plus violemment, de nombreux dirigeants européens sont conscients de leurs responsabilités et de la nécessité d’agir autrement. Néanmoins, il faut trouver un équilibre entre écologie et économie pour ne pas sacrifier l’économie européenne sur l’autel des principes ESG : le gouvernement français a d’ailleurs proposé le report de l’entrée en vigueur de la CS3D et un allègement considérable des obligations de reporting de la CSRD.

 

Depuis sa création en 1982, Watson Farley & Williams s’est implanté dans quinze pays avec des expertises spécifiques et renommées dans les secteurs de l’énergie, du transport et de l’infrastructure. Le département règlement des litiges est dirigé par Franck Poindessault. L’équipe a développé une expertise reconnue en matière de contentieux civil et commercial, d’arbitrage et de droit des assurances.