Guillaume Selnet, Romain Giraud (Selnet Giraud Associés) :"Mesures d’instruction in futurum : données fragiles et dérogation au principe du contradictoire"

Qu’est-ce qu’une mesure d’instruction in futurum ?

L’article 145 du Code de procédure civile (CPC) dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ­ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». La voie contradictoire (référé) constitue le principe. La requête (non contradictoire) constitue l’exception, « dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » (art. 493 CPC).

Agir par voie de requête : pourquoi ?

La voie de la requête est utilisée pour ménager l’effet de surprise et garantir l’efficacité des mesures ordonnées avant tout procès par le juge, afin d’éviter la destruction ou la dissimulation des preuves. Il s’agira, très souvent, de l’autorisation donnée à un commissaire de justice de collecter des données informatiques, numériques et/ou électroniques de la société visée par le futur procès au fond (courriels, emails, SMS, WhatsApp, etc.).

Agir par voie de requête : comment ?

La requête devra exposer les motifs de nature à exclure la voie du référé¹, « sans que [le juge] puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l’affaire »². À ce titre sont proscrites les motivations générales³, abstraites ou stéréotypées⁴, mais également « les formules “passe partout” »⁵. Ce contrôle s’opère in concreto, le juge devant vérifier que les motifs invoqués ne sont pas « duplicables à n’importe quel dossier » et qu’ils sont « circonstanciés à la recherche de la preuve en question »⁶. De surcroît, la jurisprudence rappelle que le motif légitime et la justification d’une « dérogation au principe ­fondamental du contradictoire » sont « deux conditions de recevabilité cumulatives » de la requête fondée sur l’article 145 CPC⁷.

Données informatiques, numériques ou électroniques et mesures d’instruction in futurum : des décisions de justice à étudier en détail

Les requérants de l’article 145 CPC affirment très régulièrement à leur juge que la fragilité intrinsèque des éléments de preuve recherchés, en particulier s’il s’agit de documents électroniques ou informatiques susceptibles d’être facilement détruits, justifie per se la dérogation au contradictoire. C’est effectivement ce que laissent entendre plusieurs décisions de la Cour de cassation retenant « un risque de dépérissement des preuves inhérent à la nature même des données informatiques, numériques ou électroniques par essence furtives et susceptibles d’être aisément détruites ou altérées, comme justifiant le recours à une procédure non contradictoire »⁸. Toutefois, à y regarder de plus près, les juges du fond comme la Cour de cassation ne se contentent pas, pour valider le recours à la requête, de la fragilité, réelle ou supposée, des preuves à collecter et vérifient l’existence de motifs complémentaires « circonstanciés à la recherche de la preuve en question ».

À titre d’exemple :

• un contexte d’organisation frauduleuse d’insolvabilité justifié de
  « façon détaillée »⁹ ;
• le débauchage massif de salariés par des manœuvres volontairement discrètes, telles que l’usage de sms¹⁰ ;
• « la nébuleuse constituée par les sociétés du groupe […] »¹¹ ;
• la démonstration que les anciens salariés visés par la mesure avaient, avant leur départ, consulté des documents internes qu’ils avaient enregistrés sur un support externe et que ces consultations avaient été « suivies de connexions avec des supports ­numériques externes et ont utilisé un logiciel de nettoyage permettant d’effacer les traces d’utilisation de l’ordinateur »¹².

A contrario, la requête se contentant d’affirmer l’existence d’un risque de dépérissement des preuves fondé sur la seule nature informatique ou électronique des éléments à saisir, présentée comme intrinsèquement fragile, est insuffisante à justifier de la dérogation au contradictoire, « cette nature ­informatique étant insuffisante à caractériser les circonstances propres au litige »¹³.

C’est ce que rappelle un arrêt très récent de la cour d’appel de Versailles du 16 janvier 2025 obtenu par le cabinet, jugeant que le motif de dérogation au contradictoire selon lequel « l’effet de surprise attaché au mode d’exécution de la mesure d’investigation impose qu’il soit dérogé au principe de la contradiction dès lors que [si] les personnes requises étaient avisées à l’avance de cette mesure, elles pourraient en annuler les effets par le déplacement ou la destruction des éléments de preuve recherchés et plus particulièrement de tous documents transcrits sur des supports informatiques qui constituent des données intrinsèquement fragiles et aisément dissimulables », constitue un motif « purement standard [qui] ne s’appuie en rien sur une quelconque spécificité du ­dossier » ¹⁴.

POINTS CLÉS :

Le principe du contradictoire est un principe cardinal du procès.

• Pour déroger au contradictoire (et agir par voie de requête), le requérant doit démontrer qu’il est fondé à ne pas appeler la partie adverse. Cette démonstration doit intervenir de manière circonstanciée dès le stade de la requête, le juge saisi ne pouvant suppléer cette carence en se référant aux pièces produites ou au contexte de l’affaire.
•  En matière de mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du Code de procédure civile, déroger au contradictoire nécessite de démontrer un risque objectif de dépérissement, dissimulation ou destruction de la preuve recherchée si la mesure est sollicitée de façon contradictoire, c’est-à-dire en appelant la partie adverse à la cause.
•  Ce risque ne saurait découler de la seule fragilité intrinsèque des éléments de preuves recherchés (données informatiques, numériques, électroniques). Le requérant doit également démontrer des circonstances propres au litige, lesquelles peuvent découler du comportement de la partie adverse.

¹ CA Toulouse, 18 janvier 2023, n°22/00614

² CA AIX, 7 mai 2024, n°23/08705 ; CA Aix, 4 avril 2024, n°23/04404

³ CA Grenoble, 22 nov. 2022, n°22/01224

⁴ CA Rennes, 17 janv. 2023, n°22/01829

⁵ CA Lyon, 7 sept. 2022, n°21/08594

⁶ CA Versailles, 16 janvier 2025, n°24/02712

⁷ CA Lyon, 7 sept. 2022, n°21/08594 ; Civ II, 3 mars 2022, n°20-22349

⁸ Cass. com., 4 nov. 2020, n° 19-13.205 ; Civ 2, 10 juin 2021, n°20-13803 ; Civ.2, 29 septembre 2022, n°21-14.552 ; Cass. 2e civ., 5 oct. 2023, n° 23-11.744 ; Civ.2, 26 octobre 2023, n°21-23.36 ; Civ.2, 21 décembre 2023, n°21-25.535

⁹ Civ 2, 10 juin 2021, n°20-13803

¹⁰ Civ.2, 29 septembre 2022, n°21-14.552

¹¹ Civ.2, 21 décembre 2023, n°21-25.535

¹² Civ.2, 26 octobre 2023, n°21-23.361

¹³ CA Paris, 1er sept. 2022, n°21/22453 ; dans le même sens CA Poitiers, 13 déc. 2022, n°22/00997

¹⁴ CA Versailles, 16 janvier 2025, n°24/02712