Aurore Buquet, Victor Renaudier (Cabinet Renaudier) : Dénigrement : à la croisée du droit commun et des pratiques anticoncurrentielles

Tant le droit commun que le droit de la concurrence définissent le dénigrement comme le fait de jeter publiquement le discrédit sur un produit ou un service identifié, même si les informations sont exactes. Il se distingue de la critique et vise à obtenir un avantage concurrentiel. Toutefois, la qualification de dénigrement sera exclue si le discours porte sur un sujet d’intérêt général, sous réserve qu’il repose sur une base factuelle suffisante et soit exprimé avec une certaine mesure¹.

Droit commun : une action efficace, une indemnisation limitée

La voie privilégiée par une victime d’un dénigrement est l’action fondée sur le droit commun de la responsabilité civile prohibant les actes de concurrence déloyale (article 1240 du Code civil). Attention toutefois à ne pas se tromper de qualification car si les faits consistent en une allégation portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne physique ou morale, ils constituent une diffamation soumise à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et relèvent de la compétence exclusive des tribunaux judiciaires.

Une définition commune, plusieurs voies d’action

Si le dénigrement s’inscrit dans une publicité comparative, la victime pourra également rechercher la responsabilité de son concurrent sur le fondement de l’article L.122-1 du Code de la consommation. L’exemple de l’affaire ITM (Intermarché) contre Lidl illustre cette double approche : ITM avait diffusé une publicité parodique en réponse à une publicité comparative de Lidl. Lidl a assigné ITM pour dénigrement. En défense, ITM a soulevé l’illicéité de la publicité comparative Lidl. Les deux griefs ont été retenus par la Cour d’appel de Paris qui a mutuellement condamné ITM et Lidl à se verser des dommages et intérêts².

Si cette voie d’action est, sur le principe, efficace pour neutraliser ce type de comportement, l’indemnisation octroyée par les tribunaux est souvent jugée trop modeste par rapport au préjudice commercial subi.

Une sanction plus dissuasive en droit de la concurrence

Le dénigrement peut tout d’abord être qualifié d’abus de position dominante lorsqu’il est de nature à évincer un concurrent en propageant des informations trompeuses et dépourvues d’objectivité. La Commission européenne a ainsi récemment condamné Teva à 462,6 M€ d’amende pour avoir dénigré un médicament concurrent³.

Également dans le secteur pharmaceutique, la Commission a mené, en 2022, une enquête à l’encontre de laboratoires soupçonnés de dénigrer des traitements concurrents⁴. La procédure s’est clôturée par des engagements des laboratoires pour mettre fin aux préoccupations de concurrence identifiées.

Cette approche est cependant limitée aux entreprises en position dominante, et la preuve d’un effet d’exclusion et du lien de causalité entre la position dominante et le discours litigieux doit être rapportée.

Comme en droit commun, la pratique sera plus difficile à établir lorsque le discours incriminé a trait à un débat d’intérêt général. Dans sa décision n° 20-D-11 du 9 septembre 2020, l’Autorité de la concurrence avait sanctionné trois laboratoires à hauteur de 444 M€ pour abus de position dominante collective, considérant que ces laboratoires avaient dénigré un médicament concurrent auprès des professionnels de santé. Dans un arrêt du 16 février 2023, la Cour d’appel de Paris a toutefois rejeté la qualification de pratique anticoncurrentielle, au motif que le discours des laboratoires "s’inscrivait dans le débat d’intérêt général" et "n’a ainsi pas méconnu les limites de la liberté d’expression"⁵. L’affaire est pendante devant la Cour de cassation.

Une double qualification ­possible en droit de la concurrence

Le dénigrement peut ensuite être qualifié d’entente lorsque plusieurs opérateurs se concertent pour jeter le discrédit sur les produits d’un concurrent dans le but de dégrader sa position ou de l’évincer du marché.

Bien que plus rare en jurisprudence, on peut citer l’amende de 150 000 € infligée aux sociétés Filotex et Socotec par le Conseil de la concurrence pour des pratiques de dénigrement mises en œuvre sur le marché des câbles informatiques pour réseaux locaux⁶. La Cour de justice de l’UE a également présenté une grille d’analyse de l’entente dénigrante, permettant au conseil d’État italien de confirmer une amende de près de 180 M€ infligée par l’autorité de la concurrence italienne en 2014⁷. Plus récemment, l’Autorité a confirmé, dans son avis n° 25-A-01 du 9 janvier 2025 relatif aux systèmes de notation visant à informer les consommateurs sur les caractéristiques liées au développement durable des produits et des services de consommation, qu’un discours dénigrant était susceptible de revêtir la qualification d’entente, sous réserve qu’un lien de concurrence soit établi (ce rapport de concurrence n’étant à l’inverse pas requis en droit commun).

Le droit de la concurrence est particulièrement dissuasif, dans la mesure où les sanctions peuvent atteindre 10 % du chiffre d’affaires mondial des entreprises mises en cause. À cela s’ajoutent les actions indemnitaires ("follow on"), permettant aux victimes des pratiques de s’appuyer sur la décision de l’autorité de concurrence pour caractériser la faute et espérer une indemnisation significative, ce qui allonge toutefois considérablement le délai d’action. Dans un paysage concurrentiel où la communication est stratégique, les entreprises doivent donc être particulièrement attentives tant sur leur communication que sur la voie d’action la plus appropriée pour répliquer aux ­communications de leurs concurrents.

¹ Voir notamment l’infirmation du jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 mai 2021 ayant condamné Yuka pour concurrence déloyale : CA Paris, 7 juin 2023, n°21/11775.

² CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 21 octobre 2020, n°18/23532.

³ CE, 31 oct. 2024, communiqué de presse IP/24/5581.

⁴ CE, 22 juil. 2024, décision (engagements), AT.40577.

⁵ CA Paris, 16 février 2023, n°20-14632.

⁶ ADLC, 22 déc. 2004, décision 04-D-75.

⁷ CJUE, 23 janv. 2018, arrêt, C-179/16 ; Consiglio di Stato, 15 juil. 2019, arrêt n°4990.

 

Points clés

• Le dénigrement consiste à discréditer un produit ou un service d’un concurrent, indépendamment de la véracité des propos.
• Une action en responsabilité civile est possible, mais les indemnisations sont souvent incertaines et limitées.
• Il peut être intéressant d’envisager la pratique sous l’angle de l’abus de position dominante ou de l’entente, en raison du caractère particulièrement dissuasif des sanctions pouvant être prononcées.
• Les entreprises doivent intégrer à leur stratégie de communication une analyse compliance portant sur les risques de riposte des concurrents : riposte marketing, mais également judiciaire avec des sanctions pouvant être très dissuasives en droit de la concurrence.

 

SUR LES AUTEURS

Aurore Buquet est avocate associée et Victor Renaudier avocat au sein du Cabinet Renaudier, qui est dédié exclusivement au droit économique et qui est l’un des cabinets d’avocats français les plus actifs dans ses principaux domaines d’activité – distribution, concurrence, concentrations – tant en conseil qu’en contentieux.