Antoine Labaeye, Elsa Thauvin (Fréget Glaser & Associés) : "Le droit de la concurrence ne doit pas être une source d’insécurité juridique pour les entreprises"

Décideurs. Comment les enjeux de transition écologique s’articulent-ils avec ceux de droit de la concurrence ?
Elsa Thauvin. La transition écologique irrigue désormais l’ensemble du droit économique et le droit de la concurrence n’y échappe pas. Les entreprises sont confrontées à une double exigence : répondre à des obligations environnementales accrues qui peuvent nécessiter une certaine coordination entre concurrents et respecter un corpus concurrentiel qui peut apparaître comme de nature à freiner, voire empêcher, l’atteinte des objectifs en matière de transition écologique assignés aux entreprises par le législateur et les pouvoirs publics.

L’enjeu est donc de réussir à articuler ces deux cadres sans freiner les initiatives durables. 

Sur le plan européen, les lignes directrices sur les accords horizontaux introduisent une section consacrée aux accords de durabilité, qui sont vus d’un oeil a priori favorable. Elles ouvrent ainsi la voie à certains aménagements aux principes concurrentiels historiquement stricts lorsque les projets de coopération génèrent des effets d’efficience au bénéfice du consommateur ou du marché.

En France, l’Autorité de la concurrence a mis en place une procédure d’orientations informelles, un outil de soft law particulièrement utile pour sécuriser en amont les projets de développement durable. Cette démarche de dialogue avec l’Autorité doit permettre aux entreprises d’implémenter leurs projets de manière la plus compatible possible avec les règles de concurrence. L’Autorité a déjà rendu trois décisions d’orientations informelles, la dernière sur la création d’une plateforme
collective de collecte et partage de données relatives à l’empreinte carbone des fournisseurs du secteur de la grande distribution. Elle devrait rendre prochainement une décision concernant la mise en place d’un dispositif de réemploi des emballages ménagers à l’échelle nationale.

Les entreprises en position dominante sont, quant à elles, confrontées à des enjeux spécifiques liés notamment à la normalisation environnementale : définir des standards peut conduire à structurer le marché au risque d’exclure certains acteurs. Pour autant, instaurer un référentiel commun peut être une nécessité pour atteindre les objectifs environnementaux.

On voit ainsi se dessiner une véritable zone de friction entre droit de la concurrence et transition écologique. Le défi, aujourd’hui, est de trouver un équilibre et de sécuriser les projets de développement durable en permettant aux entreprises de satisfaire à leurs obligations environnementales sans les exposer sur le terrain du droit de la concurrence.

En matière de contrôle des concentrations, les autorités de concurrence commencent également à intégrer la dimension climatique dans le cadre de l’examen des opérations qui leur sont notifiées, en évaluant si celles-ci ne seraient pas de nature à freiner l’innovation verte. 

Au-delà du droit de la concurrence stricto sensu, la transition écologique s’invite également en matière de pratiques commerciales trompeuses. Les décisions sanctionnant des pratiques de greenwashing se multiplient, à l’instar de celle visant TotalEnergies en 2025.

Les entreprises doivent donc être particulièrement vigilantes et précautionneuses avec leurs allégations environnementales qui font l’objet d’une surveillance accrue de la part des concurrents et de la DGCCRF. 

Enfin, l’action engagée contre Shein par les principales fédérations de la mode, dont l’une des critiques porterait sur le non-respect des normes environnementales par
le géant chinois, illustre aussi comment les obligations environnementales deviennent des armes concurrentielles.

L’Autorité de la concurrence a rendu en 2025 une décision qui condamne Doctolib pour abus de position dominante. Comment analysez-vous cette décision ?

Antoine Labaeye. La décision de l’Autorité de la concurrence concernant Doctolib a surpris l’écosystème, notamment sur l’acquisition de MonDocteur en 2018, considérée comme « prédatrice » et donc sanctionnée au titre d’un abus de position dominante. Cette opération étant en dessous des seuils de notification d’une opération à l’Autorité de la concurrence, elle n’avait pas fait l’objet d’un contrôle a priori contrairement aux opérations concernant des entités soumises aux seuils qui, elles, bénéficient d’un cadre clair car l’Autorité de la concurrence se prononce avant leur mise en oeuvre. Cette décision, qui fait application d’une jurisprudence européenne de 2023 (Towercast), engendre ainsi une certaine insécurité juridique pour les acteurs émergents, qui n’atteignent pas les seuils de notification et peuvent toutefois se retrouver condamnés pour abus de position dominante plusieurs années après une opération de consolidation sur un marché.

"L’acquisition prédatrice crée une insécurité juridique pour les plus petits acteurs, tandis que les plus importants bénéficient de la sécurité de l’autorisation a priori" 

L’abus de position dominante sanctionne un comportement sur le marché. En soi, ce n’est pas choquant que l’acquisition d’un concurrent puisse être examinée sous cet angle. En revanche, ce qui est plus problématique c’est lorsque cela crée une dichotomie: les acteurs établis bénéficient d’une sécurité juridique, tandis que les start-up, même innovantes et valorisées, subissent une insécurité juridique dès qu’elles cherchent à consolider leur marché. Dans les marchés émergents, la consolidation est normale et nécessaire pour le développement économique. Punir ces acquisitions entrave la prévisibilité du droit.

En outre, la définition du marché retenue par l’Autorité pour les autres chefs de condamnation pose problème. Pour établir la position dominante, il faut mesurer la part de marché et la pression concurrentielle. L’Autorité a restreint le marché de la téléconsultation aux professionnels de santé utilisant une solution ad hoc, ce qui permet de démontrer une position dominante alors que d’autres alternatives existent (Teams, Google Meet, etc.) et qu’il n’apparaissait pas difficile pour de nouveaux entrants d’offrir une telle solution. L’abus allégué, relatif à la vente liée de services de téléconsultation et la plateforme de prise de rendez-vous en ligne, apparaît ainsi reposer sur une définition du marché construite sur mesure et a posteriori pour trouver une position dominante et ainsi pouvoir qualifier des comportements de marché classiques en abus sanctionnables.

"La sécurité juridique est un enjeu majeur pour l’innovation"

L’autre point particulièrement problématique dans la décision Doctolib est l’utilisation des consultations juridiques internes à l’entreprise. Les juristes d’entreprise doivent pouvoir alerter leurs directions sur les risques de pratiques anticoncurrentielles sans craindre que leurs avis soient utilisés contre l’entreprise. Les effets de bord de cette décision pourraient être inverses à l’objectif poursuivi par l’Autorité : les juristes pourraient hésiter à alerter leur hiérarchie sur le caractère potentiellement anticoncurrentiel de certaines pratiques, ce qui est contre-productif lorsqu’on recherche l’efficacité concurrentielle du marché, notamment compte tenu du taux de détection des infractions qui demeure relativement faible.

L’usage des notes internes comme preuve de l’intention de commettre une infraction introduit un critère étranger au droit de la concurrence, ce qui fragilise la sécurité juridique.

L’Autorité, en instrumentalisant les consultations internes des juristes, risque de décourager toute documentation interne sur les risques de pratiques anticoncurrentielles. Cela crée un paradoxe : la mission du juriste est de protéger l’entreprise en anticipant les infractions mais la décision Doctolib peut revenir à neutraliser le seul « garde-fou » interne. Le droit doit être un outil de sécurité pour la sécurisation de l’activité de l’entreprise et non pas un instrument d’incertitude et de crainte ajoutant de l’instabilité dans un contexte global qui n’en manque pas.