Gabriele Ruscalla, Carl Szymura (Le 16 Law) : Mesures provisoires et conservatoires en présence d’une clause d’arbitrage : Juge étatique ou tribunal arbitral ?

 Nature des mesures provisoires et conservatoires en arbitrage international

Les mesures provisoires et conservatoires sont des mesures d’urgence prises pour la sauvegarde d’un droit ou d’une chose. Elles visent notamment à (i) préserver l’intégrité de la procédure ou à prévenir un préjudice irréparable en attendant une décision définitive (gel d’actifs, interdiction de disposer de biens, séquestre, accès à un site d’implantation, garantie pour frais de justice [security for costs], blocage de l’appel abusif d’une garantie bancaire), (ii) maintenir le statu quo (interdiction d’aggraver l’état de fait donnant lieu au différend, suspension de pénalités ou sursis à résiliation), ou encore (iii) protéger des droits procéduraux (blocage de procédures parallèles, production ciblée de documents).

Un cadre juridique fondé sur une compétence concurrente

En arbitrage international, tribunaux arbitraux et juridictions étatiques disposent d’une compétence concurrente pour accorder des mesures provisoires, ce que tous les règlements d’arbitrage majeurs (CCI, LCIA, CAIP, AFA, CMAP, SIAC, SCC, DIAC, CCJA, CIRDI et UNCITRAL) reconnaissent. Les régimes sont similaires  : tous donnent au tribunal arbitral le pouvoir d’ordonner des mesures provisoires à la demande d’une partie, sous la forme d’une ordonnance ou d’une sentence intérimaire (interim award), tout en préservant la faculté pour les parties de solliciter des mesures auprès des juridictions étatiques avant la constitution du tribunal arbitral, et parfois même après lorsque les circonstances l’exigent. De nombreux règlements prévoient aussi des dispositions relatives à l’arbitrage d’urgence (CCI, LCIA, CAIP, CMAP, SIAC, SCC, DIAC, KIAC), permettant d’obtenir dans un délai extrêmement réduit des mesures qui ne peuvent attendre la constitution du tribunal arbitral. À titre d’exemple, le règlement CCI prévoit que l’arbitre d’urgence est nommé dans les 2 jours suivant le dépôt de la requête en demande¹, et qu’il rend une ordonnance dans un délai maximum de 15 jours². Il convient de noter que l’arbitrage d’urgence représente pour la partie requérante un coût non négligeable³.

Outre les règlements d’arbitrage international, le droit français accorde également aux parties la faculté de saisir le juge étatique même en présence d’une clause d’arbitrage, mais seulement tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué et à condition de démontrer l’urgence, afin d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires⁴, ou d’instruction⁵. Une fois le tribunal arbitral constitué, ce dernier recouvre le pouvoir d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires⁶, à l’exception des saisies conservatoires et sûretés judiciaires qui demeurent de la compétence exclusive du juge étatique⁷.

Conditions d’octroi des mesures provisoires et conservatoires

1°) Les tribunaux arbitraux n’ordonnent des mesures provisoires que s’ils sont, prima facie, compétents et si plusieurs conditions sont (cumulativement ou alternativement, selon les tribunaux) réunies : urgence, risque de préjudice irréparable, nécessité et proportionnalité de la mesure, balance of convenience, absence de préjugé du fond de l’affaire, chances (au moins relatives) de succès sur le fond, ou utilité pour préserver le statu quo. L’arbitrage étant dicté par une certaine liberté procédurale, les tribunaux arbitraux peuvent ordonner une large gamme de mesures sur la base de critères appréciés au cas par cas.

2°) Pour recourir à l’arbitre d’urgence, la partie requérante doit démontrer qu’elle ne peut raisonnablement attendre la constitution du tribunal arbitral pour obtenir la mesure sollicitée et que les conditions prévues par le règlement d’arbitrage applicable sont réunies. Ainsi, selon le Règlement CCI, une requête d’arbitre d’urgence n’est recevable que lorsque (i) la demande de mesures urgentes parvient à la CCI avant la transmission du dossier au tribunal arbitral, (ii) les parties engagées dans la procédure ont signé la clause d’arbitrage, (iii) cette clause a été conclue après le 1er janvier 2012 et (iv) les parties n’ont pas exclu le recours à l’arbitre d’urgence. Par ailleurs, ce mécanisme ne s’applique pas aux arbitrages d’investissement fondés sur un traité international.

3°) Les juridictions françaises, elles, appliquent des critères codifiés et qui diffèrent selon les mesures sollicitées. Dans tous les cas, l’urgence doit être démontrée. Outre l’urgence, s’agissant des saisies conservatoires et des sûretés judiciaires (hypothèques ou nantissements), le demandeur doit démontrer une créance fondée en son principe et des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. S’agissant des autres mesures, elles peuvent être ordonnées lorsqu’elles ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou sont justifiées par le différend (mesures d’urgence), ou bien lorsqu’elles s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite (mesures conservatoires ou de remise en état). Le juge peut également accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation si cette dernière n’est pas sérieusement contestable.

On le voit, les critères sont analogues mais davantage balisés devant les juridictions françaises, là où les tribunaux arbitraux disposent d’une liberté plus grande pour apprécier selon les circonstances propres à chaque affaire.

Tribunal arbitral ou juridiction étatique : qui saisir ?

Demander une mesure provisoire devant un tribunal arbitral ou un arbitre d’urgence présente plusieurs avantages  : (i) bénéficier de l’expérience technique des arbitres dans un secteur spécifique, pour obtenir des mesures véritablement « sur mesure », (ii) obtenir des mesures susceptibles d’être exécutées parallèlement dans un grand nombre de juridictions, en ce compris dans celles où le système judiciaire ne garantit pas un traitement efficace des procédures d’urgence, (iii) assurer la cohérence avec la procédure arbitrale au fond, (iv) favoriser l’exécution volontaire des mesures, les parties étant souvent disposées à exécuter les injonctions des arbitres pour témoigner de leur coopération dans le cadre de l’arbitrage, et (v) préserver la confidentialité.

En revanche, le recours au juge étatique s’impose dans plusieurs hypothèses : (i) lorsqu’une intervention très rapide est nécessaire, que le tribunal arbitral n’est pas encore constitué et qu’aucun mécanisme d’arbitre d’urgence n’est prévu par le règlement d’arbitrage applicable (ou a été exclu), (ii) si la mesure recherchée implique de contraindre des tiers (saisie, gel d’actifs, communication forcée) ou relève de la compétence exclusive du juge étatique, et (iii) lorsque la partie adverse ne s’exécutera pas spontanément. Les mesures rendues par un tribunal arbitral ou un arbitre d’urgence ne bénéficient pas toujours d’un régime d’exécution forcée, de sorte que leur efficacité repose, à la différence des mesures rendues par un tribunal étatique, sur la seule exécution volontaire⁸. Plus nuancées sont les situations dans lesquelles les parties sollicitent des anti-suit injunctions ou présentent des requêtes de mesures ex parte, sans que le défendeur soit entendu.

Les tribunaux arbitraux disposent de pouvoirs étendus pour ordonner des anti-suit injunctions. À l’inverse, les juridictions françaises ne prononcent pas d’anti-suit injunctions, même si les anti-suit injunctions étrangères peuvent être reconnues et exécutées en France si (i) elles ont été prononcées par une juridiction située hors de l’Union européenne et compétente pour les ordonner, (ii) elles ne méconnaissent pas l’ordre public international français, et (iii) elles satisfont aux conditions générales de l’exequatur. En revanche, les anti-suit injunctions rendues par des juridictions d’États membres de l’Union européenne ne peuvent être ni reconnues ni exécutées en France conformément à la jurisprudence West Tankers de la CJUE.

Les mesures ex parte soulèvent d’autres considérations : en pratique, les tribunaux arbitraux et les arbitres d’urgence se montrent réticents à les accorder, même si rien ne s’y oppose en principe et que certains tribunaux y ont déjà fait droit. Certains règlements d’arbitrage prévoient d’ailleurs explicitement la possibilité pour le tribunal arbitral de prononcer des mesures ex parte dans des circonstances exceptionnelles⁹. Compte tenu du nombre croissant de requêtes de ce type, il serait souhaitable que d’autres règlements d’arbitrage clarifient expressément la compétence des arbitres à cet égard. Les juridictions françaises, elles, ont la faculté de rendre des mesures ex parte et demeurent, à ce jour, la voie la plus efficace pour en obtenir.

Scénarios pratiques

La détermination de l’autorité la plus appropriée pour ordonner une mesure provisoire dépend de la nature de la mesure recherchée et des contraintes pratiques liées à son exécution. À titre d’exemple :

1°) Pour protéger la confidentialité ou des informations sensibles échangées à l’appui d’une demande de mesure provisoire, le tribunal arbitral (ou l’arbitre d’urgence) est plus adapté. Les arbitres peuvent ordonner des mesures provisoires tout en préservant la confidentialité des informations échangées.

2°) En cas de procédure parallèle engagée en violation de la convention d’arbitrage, il appartient en principe au tribunal arbitral de protéger sa compétence.

3°) Dans les arbitrages de construction ou du secteur de l’énergie, une partie – par exemple un sous-traitant – peut demander l’accès au site afin d’effectuer une inspection, des relevés ou des vérifications nécessaires à la préservation de preuves matérielles susceptibles d’évoluer rapidement. En cas d’opposition de l’autre partie, tel le maître d’ouvrage, le tribunal arbitral (ou l’arbitre d’urgence) est généralement l’autorité la plus appropriée, offrant une voie rapide et respectueuse de la confidentialité. Toutefois, si l’accès au site implique des tiers non liés par la convention d’arbitrage, le recours au juge national du lieu où se trouve le site s’avère souvent plus efficace.

4°) Lorsqu’une partie sollicite l’octroi d’une garantie pour couvrir les frais de la procédure (security for costs), le tribunal arbitral est la juridiction naturelle pour ordonner une telle mesure.

5°) Pour prévenir la dissipation d’actifs situés en France, seule la juridiction étatique peut ordonner une saisie conservatoire.

6°) Dans les litiges de construction impliquant des garanties bancaires, seule la juridiction étatique peut imposer une mesure coercitive opposable aux banques émettrices qui ne sont pas parties à l’arbitrage. Toutefois, dans des configurations transnationales, il peut être utile d’engager simultanément une procédure d’arbitre d’urgence afin d’établir un cadre normatif global susceptible de dissuader la partie qui entend appeler les garanties bancaires d’altérer le statu quo.

7°) Lorsqu’une partie sollicite une mesure ex parte visant à suspendre temporairement tout transfert d’actifs, le juge étatique demeure, en pratique, la voie la plus efficace.

Conclusion : anticiper pour mieux protéger l’entreprise

Les mesures provisoires et conservatoires en arbitrage international constituent un outil stratégique central. Correctement anticipées, elles permettent de protéger efficacement les droits des parties dans l’attente d’une décision au fond.

Le juge étatique et le tribunal arbitral (ou l’arbitre d’urgence) ne répondent pas à des logiques exclusives, mais complémentaires. Le choix de l’autorité la plus adaptée dépend notamment de facteurs tels que la rapidité d’intervention recherchée, le degré de contrainte requis, les exigences de confidentialité et la portée territoriale de la mesure, et conditionne, en pratique, l’effectivité de la mesure.

Le droit français assure une articulation particulièrement favorable entre intervention judiciaire et pouvoirs des arbitres, au bénéfice de la protection de l’entreprise.

¹ Article 2.1 de l’Appendice V au Règlement d’arbitrage de la CCI.

² Article 6.4 de de l’Appendice V au Règlement d’arbitrage de la CCI.

³ A titre illustratif, les frais de l’arbitrage d’urgence prévu par le Règlement de la CCI s’élèvent à USD 40.000.

⁴ Article 1449 du Code de procédure civile.

⁵ Article 145 du Code de procédure civile.

⁶ Article 1468 du Code de procédure civile.

⁷ Article 1469 du Code de procédure civile.

⁸ Dans le projet de réforme du droit français de l’arbitrage présenté en mars 2025, il est envisagé de doter le juge d’appui d’un pouvoir nouveau : celui de conférer, à la demande d’une partie, l’exécution forcée aux mesures conservatoires et provisoires ordonnées par un tribunal arbitral ou par un arbitre d’urgence : voir https://www.justice.gouv.fr/sites/default/files/2025-03/rapport_2025_arbitrage.pdf, p. 66.

⁹ Article 29.3 du Règlement d’arbitrage du Centre suisse d’arbitrage.