Marie-Laure Bizeau, Valence Borgia, Caroline Duclercq (Medici Law) : Clauses graduées de résolution des litiges : rempart contractuel ou risque procédural ?

Les clauses graduées de résolution des litiges (multi-tier dispute resolution clauses) ou « clauses d’escalade » occupent une place familière dans les contrats complexes (construction, pharma, énergie, infrastructures, partenariats de long terme). Leur logique est simple : organiser, avant tout arbitrage ou contentieux, une séquence graduée – négociation entre dirigeants, steering committees, dispute board, médiation/conciliation, expertise – afin d’encourager un règlement rapide, de préserver la relation commerciale et de limiter le coût du conflit.

En théorie, la clause d’escalade vise à maîtriser le risque contentieux. En pratique, elle devient souvent elle-même un objet de litige : la question n’est plus de savoir si les parties ont un différend sur le fond, mais si elles ont correctement franchi les étapes prévues avant de saisir l’arbitre ou le juge. L’ICC le souligne : un libellé imprécis « crée de l’incertitude et des retards, et peut même compromettre le processus de règlement »¹. L’enjeu réside donc à la fois dans la rédaction de la clause, mais aussi dans la manière dont elle est articulée avec le reste du contrat et mobilisée lorsque le différend survient.

Du garde-fou contractuel au champ de bataille procédural

Dans les projets complexes ou les partenariats de long terme, marqués par une interdépendance constante entre acteurs, la clause d’escalade est pensée comme un instrument permettant de gérer le conflit sans paralyser l’exécution. Mais beaucoup de clauses sont rédigées en termes trop flous, usant d’expressions telles que « tentative de règlement amiable », « réunion entre dirigeants », et ne précisant ni le calendrier, ni les participants, ni les conséquences du non-respect du mécanisme préalable. D’autres sont à l’inverse excessivement rigides. Dans les deux cas, elles deviennent au stade contentieux un argument pour contester la recevabilité ou le caractère prématuré de la saisine du juge ou de l’arbitre. La clause censée prévenir le contentieux devient un contentieux dans le contentieux. 

L’enjeu premier tient à l’appréciation de la clause : s’agit-il d’un simple engagement de comportement ou d’une véritable condition préalable à la saisine ?

Là où les clauses d’escalade dérapent

L’enjeu premier tient à la qualification de la clause : s’agit-il d’un simple engagement de comportement ou d’une véritable condition préalable à la saisine ? La réponse détermine l’intensité du contrôle du tribunal et la possibilité de régularisation.
La jurisprudence française est rigoureuse. La Cour de cassation rappelle que la clause instituant une procédure de conciliation préalable constitue une fin de non-recevoir opposable à tout moment. Elle a ainsi jugé le 12 septembre 2024 (n° 21-14.946) que les prétentions sont irrecevables en l’absence de mise en œuvre du préalable amiable, et ce, même si une tentative avait eu lieu lors d’une instance antérieure². Le 6 juin 2024 (n° 22-24.784), elle a égale ment précisé qu’une clause conserve sa force obligatoire même sans conditions détaillées de mise en œuvre, dès lors qu’elle impose clairement un préalable³.
La perspective internationale converge. Dans BG Group plc v. Republic of Argentina, la Cour suprême américaine a qualifié les étapes préalables de procedural conditions precedent to arbitration relevant des arbitres⁴. La High Court anglaise (NWA v NVF, 2021) a jugé que le respect d’une clause de médiation préalable est une question de recevabilité et non de compétence de sorte qu’il appartient à l’arbitre, et non au juge, de se prononcer sur la question⁵.

Le second point de friction est calendaire. La mise en œuvre des clauses d’escalade requiert du temps, susceptible de se heurter aux délais contractuels de réclamation, aux prescriptions légales et aux urgences conservatoires. Dans les projets en difficulté, une clause mal calibrée peut ainsi retarder artificiellement l’accès à la protection juridictionnelle. S’y ajoute l’usage tactique et dilatoire : multiplier les échanges stériles pour épuiser le cocontractant, ou encore invoquer un prétendu non-respect pour gagner du temps. Lorsque l’équilibre contractuel est rompu, la clause d’escalade sert moins la résolution amiable que le verrouillage procédural.

Ce que les tribunaux retiennent

La pratique arbitrale oscille entre une approche formaliste – toute étape librement acceptée doit être respectée – et une approche pragmatique, qui apprécie in concreto la finalité de la clause et le comportement des parties. Trois facteurs paraissent décisifs : la précision de la clause, la bonne foi procédurale de la partie qui l’invoque, et la proportionnalité, afin d’éviter de sacrifier le fond à un formalisme excessif lorsqu’aucun grief sérieux n’est démontré.

Les juges s’attachent moins à la lettre de la clause qu’à la loyauté réelle des démarches accomplies

La jurisprudence récente illustre cette oscillation. La cour d’appel de Paris (24 févr. 2026, n° 24/06659) a jugé irrecevable une action alors que la demanderesse n’avait accompli aucune des démarches préalables^6. À l’inverse, la cour d’appel de Bordeaux (5 mars 2026, n° 25/03249) a écarté la fin de non-recevoir dès lors que les étapes avaient été effectivement engagées sans aboutir et un délai suffisant observé⁷. Les juges s’attachent ainsi moins à la lettre de la clause qu’à la loyauté réelle des démarches accomplies. 

Conclusion

Si les clauses d’escalade peuvent constituer un outil précieux de désamorçage des différends lorsqu’elles sont rédigées avec clarté, articulées avec l’architecture contractuelle et mises en œuvre de bonne foi, elles deviennent un chausse-trape lorsqu’elles sont vagues, disproportion nées ou instrumentalisées. Pour les directions juridiques, le véritable défi consiste à anticiper l’escalation risk : penser la clause non comme une formule standard de fin de contrat, mais comme une mécanique procédurale susceptible d’influencer l’accès au juge et le rapport de force. Sa valeur tient moins à son existence qu’à sa praticabilité.

 

LES POINTS CLÉS POUR MAÎTRISER LE RISQUE D’ESCALADE

• Bien rédiger la clause 
  - Identifier chaque étape : qui notifie, qui participe, dans quel délai
  - Utiliser un verbe impératif (« doivent », « must ») : une simple invitation ne crée pas d’obligation
  - Désigner le tiers intervenant avec précision (institution, règlement applicable, juge compétent)
  - Articuler la clause avec les délais de réclamation et de forclusion
  - Prévoir une possibilité de saisine du juge directe dans certaines hypothèses : urgence, mesures conservatoires, refus manifeste de participer
• Gérer pendant l’exécution du contrat
  - Mettre en place une traçabilité des démarches accomplies (notifications, convocations, réunions…)
  - Coordonner équipes opérationnelles, contract management et direction juridique
  - Vérifier que l’activation de la clause reste cohérente avec les autres mécanismes contractuels
  - Conserver la preuve d’une tentative sérieuse de règlement amiable
• Anticiper le risque au stade précontentieux
  - Évaluer rapidement s’il faut respecter strictement la clause, l’exécuter de manière accélérée ou justifier son inapplicabilité
  - Construire un dossier permettant de démontrer soit la conformité à la clause, soit les raisons objectives justifiant d’y déroger
  - Tenir compte de l’urgence, des délais de forclusion ou de prescription et du besoin éventuel de mesures conservatoires

 

SUR LES AUTEURS

Valence Borgia, Marie-Laure Bizeau et Caroline Duclercq sont avocates associées et fondatrices du cabinet Medici, dédié à l’arbitrage et au contentieux dans les domaines les plus variés du droit des affaires. Elles disposent notamment d’une solide expérience en arbitrage commercial, tant comme conseils que comme arbitres, et interviennent régulièrement dans les procédures péri-arbitrales (récusation, juge d’appui, annulation et exécution de sentences, responsabilité des acteurs de l’arbitrage). Medici intervient dans des secteurs variés, tels que la construction & engineering, l’énergie, l’industrie pharmaceutique, le corporate, la distribution, le tourisme et l’hôtellerie.

¹ https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/adr/mediation/mediations-clauses/ (traduction libre) ; voir également : CA Aix-en-Provence, ch. 3-3, 30 janv. 2025, n° 24/03076 ; CA Paris, pôle 4, ch. 5, 12 mars 2025, n° 21/08802 ; CA Angers, civ. A, 21 oct. 2025, n° 23/01601.
² Cass. civ. 2ème, 12 sept. 2024, n° 21-14.946, Bull.
³ Cass. civ. 3ème, 6 juin 2024, n° 22-24.784, inédit.
⁴ Cour Suprême des Etats-Unis, BG Group plc v. Republic of Argentina, 572 U.S. 25 (2014).
⁵ Haute Cour de Justice d’Angleterre-et-Galles, NWA and ano ther v NVF and others [2021] EWHC 2666 (Comm).
⁶ CA Paris, pôle 5, ch. 16, 24 févr. 2026, n° 24/06659. 
⁷CA Bordeaux, civ. 2ème, 5 mars 2026, n° 25/03249.