Ivan Urzhumov, Juan Diego Niño-Vargas (Clyde & Co) : Maîtriser les risques au stade de l’exploitation dans les concessions en partenariat public-privé à l’international

Les contrats de concession, utilisés dans les partenariats public-privé (PPP), permettent à une per sonne publique de confier à un opérateur privé l’exécution de travaux d’infrastructure ainsi que l’exploitation de l’ouvrage ou la gestion d’un service, avec le transfert à l’opérateur privé des risques liés à la phase d’exploitation. Ils sont fréquemment utilisés à l’international pour des projets à forte intensité capitalistique et soumis à régulation, en particulier dans l’énergie, les transports et les infrastructures nécessaires à l’exploitation des ressources naturelles.

L’attrait pour les entreprises françaises

L’économie des PPP repose sur une combinaison de revenus de court terme, liés à la phase de construction, puis de revenus de long terme, liés à la phase d’exploitation et fondés sur des redevances d’usagers ou des paiements de disponibilité, parfois complétés par des subventions et des revenus annexes.

Dans ces projets, la création de valeur dépend de la maîtrise des délais et des coûts, de l’optimisation de l’exploitation-maintenance et du respect des indicateurs contractuels de performance et de qualité de service. Le savoir-faire français s’avère particulièrement pertinent du fait de l’aptitude des entreprises tricolores à constituer des consortiums et à structurer les montages contractuels essentiels.

Du point de vue du financement, la structure repose souvent sur un montage mixte combinant fonds propres et dette. Selon les marchés, elle peut être complétée par l’intervention de banques multilatérales telles que la Banque européenne d’investissement (BEI), la Banque interaméricaine de développement (BID) ou la Banque africaine de développement (BAD), via des prêts et, le cas échéant, des garanties. Les entreprises françaises disposent également d’une capa cité reconnue à structurer des financements adaptés, en mobilisant, au besoin, des ac teurs publics français comme Bpifrance et l’Agence française de développement (AFD). À cet égard, l’AFD indique avoir appuyé 178 projets de PPP dans 60 pays depuis 2012, pour un montant global de 4,3 mil liards d’euros¹.

Le risque d’exploitation doit être encadré et maîtrisé par le biais de mécanismes de maintien de l’équilibre économique du contrat et un cadre prévisible de résolution des différends

Cadre juridique et risques d’exploitation

Sur le plan juridique, la concession se caractérise par le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation. Sa rémunération dépend, au moins en partie, des recettes d’exploitation et/ou du respect d’objectifs de performance. Ce schéma expose l’investisseur à des aléas majeurs : baisse de la demande, encadrement des tarifs (réduction, gel, plafonnement), hausse durable des coûts, durcissement des exigences environnementales, inflation, entre autres.

Il en résulte la nécessité d’un cadre contractuel soigneusement sécurisé et permettant de maîtriser les risques par le biais de mécanismes de maintien de l’équilibre économique et d’adaptation (indexation, compensation, stabilisation), une gouvernance d’exécution structurée et des clauses efficaces de prévention et de règlement des différends. Des recueils des pratiques internationales et régionales se sont progressivement consolidés, notamment à travers des instruments de soft law tels que le Guide législatif de la CNUDCI sur les PPP², le PPP Reference Guide de la Banque mondiale³ ou encore les Principes de gouvernance des PPP de l’OCDE⁴.

Ces bonnes pratiques se traduisent dans des cadres normatifs propres à chaque ordre juridique. Dans l’Union européenne, la directive 2014/23/UE encadre l’attribution des concessions. En Amérique latine, la Colombie (Loi 1508/2012) et le Pérou (Décret législatif 1362) structurent la préparation, l’attribution et le suivi des projets PPP. De même, en Afrique subsaharienne, le Sénégal (Loi 2021-23) et la Côte d’Ivoire (Décret 2018-358) offrent un cadre dédié, clarifiant les étapes de contractualisation⁵.

Par ailleurs, les marchés des concessions et des PPP présentent des profils différents selon les régions.

En Europe, la dynamique récente privilégie les PPP à paiement public, fondés sur des paiements de disponibilité plutôt que sur le risque de demande. En 2024, dans le marché européen, 39 PPP ont été sécurisés pour 11,47 milliards d’euros, dont 61,5 % selon ce schéma⁶.

En Amérique latine, les concessions restent un levier central de développe ment, surtout dans les transports et l’énergie, et visent à transférer à l’opérateur privé les risques liés à l’évolution de la demande. En 2024, la région a enregistré 95 projets d’infrastructure avec participation du privé, pour 21,9 milliards de dollars (USD) d’investissements⁷. Les points de vigilance les plus récurrents tiennent au risque politico-réglementaire, en parti culier l’intervention de l’autorité publique sur le régime tarifaire et le cadre normatif. En Afrique, les situations sont plus hétérogènes et le financement dépend souvent de la solidité de la chaîne de paiement public, du risque pays et du risque de change. En 2024, l’Afrique subsaharienne a compté 47 projets d’infrastructure avec participation du privé pour 7,9 milliards de dollars (USD) d’investissements⁸.

Gestion des différends

Compte tenu de la durée des contrats et du risque d’exploitation, la prévention et le règlement des différends doivent être organisés dès la structuration du projet, au niveau de la société de projet comme des contrats de base. Selon le secteur et la complexité du projet, des mécanismes de prévention sont généralement prévus au moyen de clauses d’es calade et, le cas échéant, de dispositifs d’expertise indépendante ou de type dispute board. En cas d’échec de ces mécanismes, les clauses attributives de juridiction et les clauses d’arbitrage apportent une prévisibilité accrue. Dans les projets internationaux, l’arbitrage constitue fréquemment une garantie importante pour les investisseurs à l’étranger, soit au moyen d’une clause compromissoire insérée dans les contrats, soit par une structuration permettant de bénéficier d’une offre d’arbitrage prévue par la législation sur l’investissement de l’État hôte ou par un traité bilatéral ou multilatéral en matière de protection des investissements étrangers.

En définitive, les concessions en partenariats public-privé offrent un potentiel de profit réel aux entreprises françaises, mais ce potentiel est indissociable du transfert du risque d’exploitation. La réussite dépend d’un contrat finançable, de clauses d’équilibre économique adaptées et d’un dispositif de règlement de différends efficace et prévisible.

 

LES POINTS CLÉS

• La concession se caractérise par le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation.
• Les PPP constituent un véhicule d’investissement adapté pour les entreprises françaises sur des projets internationaux dans des secteurs hautement régulés.
• Les concessions doivent prévoir des clauses d’équilibre économique et d’adaptation adaptées au secteur et aux paramètres du projet.
• Les mécanismes de règlement des différends doivent être anticipés dès la structuration du projet, notamment au moyen de clauses d’escalade assorties d’une clause d’arbitrage et, le cas échéant, en vérifiant la possibilité de recourir à l’arbitrage d’investissement.

 

SUR LES AUTEURS

Ivan Urzhumov, associé, et Juan Diego Niño-Vargas, collaborateur, exercent au sein du cabinet Clyde & Co, en contentieux et arbitrage international. Ils assistent les entreprises et les entités étatiques dans la prévention et la résolution des différends, notamment liés à des projets stratégiques d’infrastructures et d’exploitation de ressources naturelles, en Europe, Asie centrale, Afrique et Amérique latine.

¹ AFD, Partenariat public-privé (PPP), https://www.afd.fr/en/public-private-partnership-ppp.

² UNCITRAL Legislative Guide on Public-Private Partnerships, 2019.

³ Banque Mondiale, PPP Reference Guide 3.0, 2017.

⁴ Recommendation of the Council on Principles for Public Governance of Public-Private Partnerships, 2012.

⁵ Les textes cités dans ce paragraphe sont généralement complétés par d’autres instruments réglementaires d’application.

⁶ Banque européenne d'investissement, Market Update, Mars 2025, p. 1.

⁷ Banque Mondiale, Private Participation in Infrastructure (PPI) Annual Report, 2024, p. 9.

⁸ Banque Mondiale, Private Participation in Infrastructure (PPI) Annual Report, 2024, p. 9.