Benoît Verger (Verger Avocats): “L’intention, qui est pourtant un élément essentiel, tend à être reléguée au second plan"

DÉCIDEURS. Le droit pénal des affaires semble aujourd’hui connaître une évolution marquée par une place croissante de la répression. En quoi cela a-t-il fait émerger votre réflexion sur l’élément intentionnel ?

Benoit Verger. On observe en effet une correctionnalisation croissante de la vie des affaires, avec un recours de plus en plus fréquent à la sanction pénale. Dès lors, en tant qu’avocat, la question de la démonstration par l’autorité de poursuite, qu’il s’agisse du ministère public ou de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de l’élément intentionnel quant à l’infraction reprochée devient centrale, puisqu’aux termes de l’article 121-3 du Code pénal, il ne peut y avoir de délit sans intention de le commettre. Pourtant, nous constatons depuis plusieurs années une tendance inquiétante consistant pour les juridictions à rendre de plus en plus ténue, me semble-t-il, cette démonstration au profit de la simple constatation d’une faute du dirigeant. Cela conduit donc à une assimilation de la faute de gestion à une faute pénale, alors même que ces deux notions relèvent de registres différents.
Certes, il existe des infractions non intentionnelles prévues par le Code pénal, par exemple en matière d’accidents du travail, où l’on sanctionne l’absence de mesures de prévention. Mais la difficulté actuelle concerne les infractions intentionnelles comme l’escroquerie, l’abus de confiance ou les pratiques commerciales trompeuses, pour lesquelles la démonstration de l’intention est normalement indispensable. 

N’est-ce pas parce que la caractérisation de l’élément intentionnel pose difficulté en pratique ?

L’intention est certes une notion difficile à appréhender puisqu’elle renvoie à un état d’esprit. Elle ne doit pas être confondue avec le mobile, c’est-à-dire la raison pour laquelle l’infraction est commise mais doit correspondre à la conscience de commettre une infraction. Les juges doivent alors s’appuyer sur des éléments matériels pour inférer cet état d’esprit, ce qui peut être aisé lorsque les faits sont sans ambiguïté. Par exemple, un dirigeant qui utilise la trésorerie de son entreprise pour financer des dépenses personnelles somptuaires de manière manifeste ne peut sérieusement invoquer l’absence d’intention. Son comportement suffit effectivement, dans ces circonstances précises de fait, à soutenir qu’il avait conscience de ce qu’il faisait. Pour les autres situations, il n’appartient pas au justiciable de pâtir de la carence probatoire de l’autorité de poursuite dans la démonstration de l’élément intentionnel.

« L’intention est une notion difficile à appréhender puisqu’elle renvoie à un état d’esprit »

À partir de quand cette approche devient- elle problématique ?

Le problème apparaît lorsque l’on passe de cas évidents à des situations d’erreurs de gestion. Dans de nombreux dossiers, notamment en matière de pratiques commerciales trompeuses, les juridictions tendent à considérer que le seul fait d’être chef d’entreprise implique que l’on aurait dû savoir ou qu’en tout état de cause l’on ne pouvait ignorer être en train de commettre une infraction. L’intention est alors déduite non pas d’une démonstration précise, mais directement de la qualité du dirigeant confronté à l’existence d’une erreur. On glisse ainsi vers une forme de présomption d’intention, ce qui est contraire à la logique du droit pénal.

On assiste alors à une confusion croissante entre la faute de gestion et la faute pénale. Pourtant, un dirigeant peut se tromper, commettre une erreur, voire mal gérer son entreprise, sans pour autant avoir l’intention de frauder. L’incompétence n’est pas une faute pénale. Si la relaxe doit donc s’imposer en présence d’une erreur du dirigeant auquel il est reproché un délit intentionnel, cela n’interdit naturellement pas de la part des clients ou des consommateurs une action en responsabilité civile contre la société. Il appartient alors aux clients, éventuellement insatisfaits, d’en saisir le juge du contrat. Ce n’est pas au juge pénal de se faire le régulateur d’une relation contractuelle. Il existe d’autres moyens.

Quelles sont les conséquences concrètes de cette évolution pour les dirigeants ?

Les conséquences peuvent être extrêmement lourdes. Dans des infractions comme les pratiques commerciales trompeuses, les préjudices peuvent être calculés à l’échelle de l’ensemble des clients, ce qui conduit à des condamnations financières très importantes. La responsabilité peut peser à la fois sur la personne morale et sur le dirigeant à titre personnel. Ainsi, un chef d’entreprise peut être condamné personnellement à des millions d’euros de dommages et intérêts, en plus de peines d’emprisonnement. Cela concerne aussi bien de grandes affaires que des dirigeants de petites structures, qui peuvent être condamnés alors même qu’ils ont simplement commis des erreurs de gestion, sans intention frauduleuse.

Pouvez-vous illustrer cette dérive par des affaires concrètes ?

L’affaire Aristophil en est une illustration. Il s’agit d’un dossier d’une ampleur exceptionnelle, avec près de dix mille parties civiles et une procédure ayant duré plus de dix ans. Pour condamner son dirigeant, monsieur Lhéritier, des chefs d’escroquerie et de pratiques commerciales trompeuses, le tribunal correctionnel a cédé à l’opinion publique et n’a pas estimé utile d’avoir à démontrer que Gérard Lhéritier ait eu l’intention de tromper les clients de la société Aristophil. Il a retenu ab initio que ses éventuelles erreurs de gestion, eu égard à leur ampleur, se confondaient, sans démonstration, avec une faute pénale. Il avait été démontré que monsieur Lhéritier était sincèrement convaincu de la réussite et de la légalité du système économique de cette société puisqu’il avait notamment investi de son propre gain à l’EuroMillions la somme de 40 millions d’euros. Quel escroc ferait cela ? Pourtant, de cette question de l’élément intentionnel, le Tribunal en a fait litière et a considéré que monsieur Lhéritier n’avait pas voulu ouvrir les yeux sur l’absence de viabilité de sa société. Bien pire, il a estimé que cet investissement traduisait au contraire la volonté de maintenir un système frauduleux, ce qui illustre un détournement des éléments matériels pour caractériser l’intention. On retrouve également cette logique dans de nombreuses autres affaires, avec l’emploi de formules qui m’interpellent telles que « ils ne pouvaient pas ne pas savoir » ou « ils ne pouvaient pas ignorer ». Ces raisonnements traduisent une dérive vers une quasi-automaticité de la caractérisation de l’intention.

« On glisse ainsi vers une forme de présomption d’intention, ce qui est contraire à la logique du droit pénal »

D’autres évolutions affectent-elles les droits de la défense et la procédure pénale ?

Une autre évolution préoccupante concerne l’usage du mandat de dépôt avec effet différé et exécution provisoire, dont les motivations sont parfois surprenantes et en tout état de cause insusceptibles de recours. Dans certains dossiers, cette mesure conduit à une situation très particulière. Une personne condamnée peut interjeter appel et rester présumée innocente, mais se trouve malgré tout exposée à une incarcération immédiate, ce qui place le justiciable face à un dilemme : faire appel et aller en prison, ou renoncer à son droit d’appel pour éviter l’incarcération. Dans les faits, cela peut conduire à des pressions indirectes et à des stratégies de négociation contraintes, ce qui interroge l’équilibre même du droit et sa finalité. Le fait que le condamné ne puisse pas faire immédiatement appel du seul mandat de dépôt à exécution provisoire – dans l’attente de son procès pénal – me semble contrevenir sérieusement aux droits de la défense. En l’état de notre corpus, il est par exemple possible de saisir – le temps de l’appel – le premier président de la Cour d’appel de l’exécution provisoire des intérêts civils mais il est impossible de le faire au sujet de l’exécution provisoire de la sanction pénale. 

Propos recueillis par Ilona Petit